Sentencia Penal Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 95/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102043P20110001300

S E N T E N C I A Nº 369/16

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.

Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO 95/16-JL

Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Abreviado 133/14

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado 133/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera; recursos que fueron interpuestos por Don Hipolito , representado por la Procuradora Doña Ana María Zubía Mendoza y asistido del Letrado Don Jesús Gómez Martínez; por Don Melchor , representado por el Procurador Don Juan Pablo Morales Blázquez y asistido del Letrado Don José Luis Pérez Prieto y por Don Teodoro , representado por la Procuradora Doña Rosario Fátima Rodríguez Guerrero y asistido del Letrado Don José Antonio Pérez Mata. El Ministerio Fiscal se opuso a dichos recursos.

Antecedentes

PRIMERO.-Que en el procedimiento abreviado aludido se dictó sentencia, de fecha 20 de julio de 2016 , en cuya parte dispositiva se establece:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Teodoro , como autor responsable de un delito de amenazas ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de parentesco, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Teodoro , Melchor y Hipolito como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como simple, a la pena, cada uno, de 20 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 4 años y 8 meses. Lo anterior condenando a cada uno de ellos al pago de un tercio de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de cada uno de los tres acusados y conferidos los oportunos traslados el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, elevándose las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el diecinueve de de diciembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Hipolito impugna la sentencia de instancia al considerar que no ha tenido la posesión del arma, requisito imprescindible para la concurrencia del tipo penal recogido en el artículo 563 CP por el que se le condena, ya que se limitó a arrebatar la escopeta de cañones recortados a Teodoro y a colocarla a la vista en el asiento delantero del vehículo propiedad de Melchor .

Dicho motivo ha de ser desestimado en aplicación de la doctrina denominada del dominio funcional pues de la prueba practicada se concluye que el acusado conocía la existencia del arma, lo que no niega; que fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando la guardaba en el vehículo de otro de los acusados y que, como se declara en los hechos probados de la sentencia y no se combate por el recurrente, previamente a ser visto por los agentes con la escopeta circulaba con los otros dos acusados en ese mismo vehículo portando uno de ellos la misma arma sin que entonces el recurrente intentara arrebatar a este otro acusado el arma ni denunciar este hecho, como dice que fue su propósito cuando fue sorprendido con ella. Los agentes de la Policía Nacional que han declarado en el plenario se han ratificado en el atetado en el que se hizo constar que el recurrente intentó esconder el arma en el vehículo cuando se apercibió de la presencia policial y, en concreto, así lo indicó en juicio el agente nº NUM000 . No puede concluirse, por ello, que la tenencia del arma por el recurrente fuera meramente fugaz o pasajera.

La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma prohibida o careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS 709/2003, de 14-5 ; 960/2007, de 29-11 ).

Es por ello que se trata de un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ( STS 960/2007 de 29- 11). Esto es lo que ha ocurrido precisamente en el caso que nos ocupa.

En otras palabras, no es necesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de cierto período temporal, bastando la posesión y disponibilidad del arma, con plena autonomía ( STS 15-6-1990 , 5-2-1993 y 15-11-1996 ).

El hecho de tener el recurrente el arma a su disposición se deduce de las pruebas expuestas y a ello no empece quien fuera su verdadero propietario ni la forma en la que el arma llegó a su poder.

SEGUNDO.-La representación de Melchor impugna la sentencia en base a un error en la valoración de la prueba ya que, pese a lo razonado en la misma, no es cierto que portara en el momento de su detención ningún cartucho hábil para la escopeta y en ningún caso fue visto portando el arma. Alega también que la intervención policial cuando se interceptaron la escopeta y los cartuchos fue nula pues se produjo en el interior de una finca cerrada sin que conste la correspondiente autorización. Subsidiariamente, solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Respecto al error en la valoración de la prueba el Juzgador a quo considera al recurrente autor de los hechos enjuiciados en base a las pruebas practicadas. Así se considera probado, y no se combate, que los tres acusados circulaban en el vehículo propiedad del recurrente mientras uno de ellos portaba ya el arma. Como manifestaron los agentes de la Policía nacional en el plenario el arma se encontró después entre los dos asientos delanteros de su vehículo donde fue guardada por Hipolito en presencia y acompañado del recurrente y los agentes de la Policía Nacional le intervinieron un cartucho hábil para el arma, como así consta en el atestado en el que se ratificaron en el plenario, y como así lo reconoció el propio recurrente tanto en su declaración ante el Instructor como en juicio al admitir que le encontraron un cartucho.

Por otra parte la entrada de los agentes de la Policía Nacional en la finca donde se detuvo a los acusados tuvo lugar a instancia y con la autorización del hijo de la propietaria del inmueble, como así consta igualmente en el atestado, ratificado en el plenario, y como así lo manifestó en juicio el agente nº NUM001 al afirmar que esta persona les acompañó a la finca. La autorización judicial no fue, por tanto, precisa para entrar en la finca y los agentes no efectuaron en ella ningún registro, de modo que la actuación policial fue correcta.

Alega el recurrente, con carácter subsidiario, la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, al estimar que debe apreciarse como muy cualificada.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 291/03 , 655/03 , 32/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 266/04 , 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

En el caso a examen no concurren otros periodos significativos de paralización además de los apreciados por el Juzgador en los hechos probados de la sentencia impugnada (entre el 2 de abril de 2014 en que se reciben los autos en el Juzgado de lo Penal y el 11 de febrero de 2016 en que se dicta auto admitiendo prueba y señalando día para la celebración del juicio). La causa se inicia en marzo de 2011 y la vista se celebra el julio de 2016 y el periodo transcurrido desde que se acuerda la transformación de la causa a procedimiento abreviado, el 7 de noviembre de 2012, hasta el escrito Fiscal de calificación, el 5 de abril de 2.013, no puede considerarse excesivo teniendo en cuenta el tiempo empleado para notificar la resolución a los investigados. Partiendo de lo expuesto, esta Sala entiende que el tiempo de paralización no es desmesurado y no excede de los parámetros que la jurisprudencia antes citada contempla para la mera atenuante simple, en los mismos términos en los que se ha recogido en la sentencia impugnada.

El recurso de apelación formulado ha de ser, por tanto, rechazado.

TERCERO.-El recurrente Teodoro alega también la existencia de un error en la apreciación de la prueba, tanto en relación con el delito de amenazas por el que se le condena, dadas las contradicciones y discrepancias de los testigos, como en relación con la tenencia ilícita de armas ya que los acusados acababan de encontrar el arma cuando llegó la Policía y se disponían a guardarla en un vehículo para denunciar el hecho. Subsidiariamente, solicita la apreciación de la circunstancia de embriaguez como atenuante del artículo 21.1 CP y la no aplicación de la circunstancia mixta de parentesco como agravante del tipo de amenazas.

En cuanto al error en la valoración de la prueba el Juzgador Penal basa su decisión condenatoria en la testifical prestada por los perjudicados, hermano y sobrinos del recurrente, quienes sin contradicciones sustanciales manifestaron que Teodoro ocupaba un vehículo y ellos otro, circulando ambos en direcciones opuestas, y que al llegar a su altura Teodoro les amenazó con la escopeta de cañones recortados. Los testigos han coincidido sustancialmente en la misma versión y no se han alegado móviles espúreos que permitan dudar de estos testimonios.

Este solo hecho evidencia el conocimiento y disposición del arma por parte de Teodoro a quien la policía le intervino, además, un cartucho, en el momento de su detención. A ello debe añadirse lo ya expuesto en relación con los otros dos acusados así como la falta de coincidencia entre la versión del recurrente en juicio, al indicar que acababan de encontrar el arma y que se disponían a guardarla y a denunciar el hallazgo, y lo manifestado durante la instrucción, en la que no expuso esta versión exculpatoria; contradiccion que se puso de manifiesto en el plenario.

En relación con el delito de amenazas, el recurrente sostiene, con carácter subsidiario, la no aplicación de la circunstancia mixta de parentesco como agravante al no concurrir los requisitos del artículo 23 CP . Sin embargo de la narración de hechos probados claramente se colige que uno de los perjudicados era el hermano del recurrente, de modo que, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor del que generalmente procede.

Finalmente solicita el recurrente, también con carácter subsidiario, la aplicación de la circunstancia de embriaguez como atenuante. Sin embargo, no hay dato alguno que permita concluir que el recurrente hubiera consumido alcohol en la fecha de los hechos en cantidad apreciable como afectar a sus capacidades. Al ser detenido prestó declaración sin problema, tanto en dependencias policiales como en sede judicial, y nada manifestó entonces sobre tal afección, que no fue apreciada por ninguno de los agentes intervinientes.

El recurso formulado debe ser, por tanto, igualmente desestimado.

CUARTO.-Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio en cuanto no se aprecia temeridad o mala fe en la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimamoslos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Hipolito , Melchor y Teodoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera en el procedimiento abreviado 133/14, en fecha 20 de julio de 2016, la cualconfirmamosíntegramente. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.