Sentencia Penal Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1548/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028007

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1548/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 116/2014

Apelante: D./Dña. Franco

Procurador D./Dña. CARMEN CATALINA REY VILLAVERDE

Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 369/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados.-

D Francisco José Goyena Salgado

Dña Ana Mercedes del Molino Romera

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a cuatro de julio de 2016

Visto en segunda instancia ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 116/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Franco , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal de los acusados, contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, con fecha 10 de junio de 2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'PRIMERO-. El día 22 de abril de 2.013, el acusado Dº. Franco circulaba con el vehículo matrícula R-....-RJ por la c/ Bañeza de esta capital transportando en el maletero de su vehículo marihuana distribuida en cinco cajas con un peso respectivamente de 338 gramos, 384 gramos, 100 gramos, 102 gramos y 150 gramos (1.074 gramos)

El acusado tenía en su poder la referida sustancia para distribuirla en todo o en parte a terceros.

La marihuana tenía en el mercado ilícito un precio de 5,31 gramos, de manera que la totalidad de la sustancia ocupada tenía un precio de 5702,94'

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Dº Franco en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MIL euros con un día de arresto sustitutorio por cada 20 euros impagados, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya y el ingreso en la hacienda pública del dinero intervenido en pago parcial de la multa.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la representación del acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hicieron las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 7ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente a D Juan José Toscano Tinoco y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por parte del acusado impugnándose la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, entendiendo en el escrito de recurso que la conducta objeto de acusación sería atípica por estar destinada la cantidad de marihuana aprehendida al acusado para el consumo compartido. E infracción del principio in dubio pro reo por no existir prueba suficiente para condenar al acusado.

Se alega, igualmente, en el escrito de recurso, que no se ha apreciado en la sentencia recurrida la eximente competa del artículo 20.2, la incompleta del artículo 21.1ª o la atenuante de drogadicción del artículo 21.2.

Un orden lógico de la exposición impone analizar en primer lugar la tipicidad de la conducta, pues ello de prosperar tal argumento del recurso no habría de entrarse en la apreciación o no de circunstancias de atenuación.

SEGUNDO.- La alegación esencial de la defensa en el escrito de recurso es que la conducta objeto de acusación sería atípica por estar destinada la cantidad de marihuana aprehendida al acusado para el consumo compartido.

Conviene, antes de entrar a analizar el supuesto concreto objeto del recurso, hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre los supuestos de consumo compartido. Traemos, a tal efecto, a colación, la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 484/15 de 7 de septiembre . Si bien la misma tenía por objeto un caos de consumo en el seno de una de las denominadas 'asociaciones cannábícas', analiza en detalle el delito contra la salud pública y ciertos aspectos del mismo, entre los que se encuentra el autoconsumo y el consumo compartido.

Se afirma en la misma que la desmesurada extensión de la conducta castigada en el tipo penal(368 CP), combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia).

Se alude (en la sentencia 484/15 de 7 de septiembre ) a la STS 360/2015, de 10 de junio , que señala que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

No obstante, se señala en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , que alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además 'los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, que limita el alcance del tipo del artículo 368 del Código Penal en los supuestos de consumo compartido y poniéndola en relación con la prueba practicada en el presente procedimiento, no puede afirmarse la atipicidad de la conducta imputada al acusado.

En el acto del juicio, señaló el acusado, en lo que aquí nos ocupa, que no llevaba escondida la sustancia, que era para compartirla con muchas personas, más o menos ocho y que se la dio un amigo, Juan Ignacio .

Se propusieron por la defensa a dos testigos que serían dos de las personas que iban a realizar el pretendido consumo compartido, Bienvenido y Estrella .

Bienvenido declaró que alguna vez ha consumido con Franco , esporádicamente. Que en tales ocasiones no paga, que llega y fuma. En el caso que tratamos afirma que la sustancia era para un consumo compartido con ocho o nueve personas que habían quedado. Que la transportaba Franco porque él tiene coche, creo que por esa razón. No pagaron por la marihuana ni iban a pagarla. Estaban de celebración y no se pregunta quién lo paga. Habían quedado en que las iba a llevar alguno pero no en una cantidad.

Preguntado de nuevo por el número de personas, añadió que iban a ser ocho o nueve. Él iba a llevar un amigo. Cree que luego iría más gente. Que en otras fiestas hubo entre 10 y 80 personas.

Por su parte, la testigo Estrella afirmó que era normal quedar para eso. Algunos fines de semana. Que siempre había alguno que tenía (plantas) y que era para un consumo compartido. Respecto del día de los hechos, en principio eran ocho e iba a venir más gente que no conocían. Cree que se la había regalado un amigo común que tenían que se llama Juan Ignacio . Cree que el regaló una cantidad grande para que lo compartiesen cuando se reunían.

El contenido de estas declaraciones no permite, ni en una interpretación flexible, considerar acreditado el hecho que se pretende por la defensa esto es, que la sustancia portada por el acusado estaba destinada al consumo en un grupo reducido de personas.

Son numerosas las razones.

En primer lugar, por más que se dice lo contrario en el escrito de recurso, el supuesto grupo de unas ocho personas no quedó determinado en el plenario. Más allá de las afirmaciones del acusado y de los dos testigos. Si, como se afirma, quedaban en ocasiones para tal fin, ninguna dificultad probatoria ofrecía a la defensa, que es a quien compete la carga de la prueba de este particular, haberlos identificado y llevado a juicio para que, uno a uno o la mayor parte, ratificar la versión. Pero es que, al margen de este déficit probatorio, existe cierta contradicción entre las afirmaciones de los testigos. Si bien parece que se mantiene uniformidad en decir que eran ocho, Bienvenido llegó a decir que el número era indeterminado, que en alguna ocasión se llegaron a reunir hasta ochenta personas. Por su parte, Estrella señala que, respecto del día en que se detiene al acusado, iban a ir ocho y luego más gente que no conocían. Por tanto, se puede decir que ni los testigos declarantes a instancia del acusado se pusieron de acuerdo sobre el número e identidad de las personas a compartir la sustancia.

Habida cuenta de la indeterminación señalada, menos aún puede darse por acreditada que todos los partícipes en el grupo de consumo compartido fueran adictos. Ni siquiera respecto de los dos testigos declarantes se acreditó de modo fehaciente, por más que afirmaran que consumían habitualmente.

En tercer lugar, no puede determinarse si la cantidad aportada era adecuada para el autoconsumo de todos los partícipes o excedía de ello. Tratándose de 1.074 gramos y teniendo en cuanta lo que se considera adecuado para el autoconsumo, unos 20 gramos diarios, es evidente que habrían de concurrir muchos consumidores en el grupo para cumplir las exigencias jurisprudenciales de consumo limitado en el tiempo. Pero no cabe entrar en disquisiciones sobre el particular, habida cuenta que no se ha acreditado ni siquiera el número de partícipes, y no puede pretenderse que una carencia probatoria imputable a la defensa permita dar por buena su alegación exculpatoria. Bastaría, entonces, en casos similares, traer un número de testigos reducido para acreditar el consumo compartido de muchos otros, cuyo número quedaría fijado arbitrariamente en función del peso de la sustancia, a fin de que el resultado de la división se encontrara siempre dentro de tales límites, lo que no puede considerarse admisible. No puede relajarse el rigor probatorio a tal nivel.

Como consecuencia de lo expuesto, no puede darse por probado que la posesión de la sustancia intervenida al acusado estuviera destinada al consumo compartido del modo fijado por la jurisprudencia para excluir la tipicidad de la conducta,. Este motivo de recurso, pues, ha de ser desestimado.

Por tanto, entendemos que la prueba ha sido correctamente valorada y que existe prueba de cargo para fundar la condena del acusado, sin que se vulnere el artículo 24 de la Constitución .

TERCERO.- Se alega en el escrito de recurso que no se ha apreciado en la sentencia recurrida la eximente competa del artículo 20.2, la incompleta del artículo 21.1ª o la atenuante de drogadicción del artículo 21.2.

Se alude como sostén probatorio de esta alegación al informe del SAJIAD obrante en los folios 114 a 117.

No puede pretender la defensa apoyarse en este informe para que se aprecie la concurrencia de la eximente del artículo 20.2 o la eximente incompleta del artículo 22,1º, cuando, en sus conclusiones, señala que el peritado no cumple criterios para el diagnóstico de un trastorno por consumo de sustancias. Por más que la analítica practicada diera un resultado positivo al consumo de cannabis (folio 117) ello no es suficiente para considerar concurrente una afectación de las facultades intelectivas o volitivas que provocara una disminución de la imputabilidad del sujeto. Tampoco para alegar la atenuante de drogadicción del artículo 21,2ª. En estos casos, la dependencia ha de ser notoria de modo que la comisión del delito esté determinada por la misma, Se trata, en la mayoría de los casos, de delincuencia funcional, esto es, la actividad delictiva permite subvenir el consumo. De informe antedicho tampoco se desprende que la afectación del consumo fuera de tal calibre. Al margen de que por el acusado en ningún momento se ha reconocido que traficara con la sustancia para poder sufragar el consumo propio.

Este motivo de recurso, pues, ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que sedesestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Franco , contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 116/14, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D Juan José Toscano Tinoco, estando celebrando en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.