Sentencia Penal Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 75/2014 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00369/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2005 0056775

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000075 /2014

Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Francisco Navarro Campillo

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 369/16

En Murcia, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 155/2012 que, por delito contra la seguridad en el trabajo y lesiones por imprudencia grave, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número 5 de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 7 Murcia, como Diligencias Previas por Delito núm. 6626/2005, Procedimiento Abreviado núm. 26/2008, contra D. Faustino , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Luna Moreno y defendido por la Letrada Dña. Margarita Hernández Funes, contra D. Genaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Graciela Gómez Gras y defendido por el Letrado D. Miguel Pardo Domínguez y contra D. Hugo representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Purificación Velasco Vivancos y defendido por el Letrado D. Julio Pérez Soubrier, actuando los tres acusados como parte apelante; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 8 de abril de 2013 , sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO.-Se declara probado que el día 30 de agosto de 2.005, Dº Marino y Dº Nemesio se encontraban trabajando en la construcción de 688 viviendas denominadas ' URBANIZACIÓN000 ', en la localidad murciana de Baños y Mendigo, urbanización promovida por la entidad 'El Valle Golf & Resort S.L.', en la que intervenía como empresa principal INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A. (INTERSA), que, a su vez, encomendó trabajos a las entidades ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN LARDIN S.L. y FERRALLAS CIUDAD DEL SOL COC COOP. Ha quedado acreditado que, encontrándose la tarde del mencionado día los Sres Marino y Nemesio trabajando en altura para el último forjado de un dúplex, estando cada uno a un lado de una carga de mallazo que colgaba de la grúa G5, el cable de dicha grúa fue golpeado por la pluma de la grúa G4, que se encontraba girando, moviéndose así la referida carga, arrollando al Sr. Marino que fue lanzado y se precipitó al suelo desde una altura de unos 5 o 6 metros aproximadamente, sufriendo el mismo graves lesiones. Ha quedado acreditado que la instalación de las dos grúas se efectuó según los respectivos proyectos de instalación efectuados por Dº Faustino (mayor de edad y sin antecedentes penales), en representación de la entidad TECEL 2.004 S.L. y como ingeniero técnico industrial. En su proyecto, el Sr Faustino no expresó la necesidad de un limitador de orientación, remitiéndose en cuanto a las distancias de seguridad a los planos, no consignándose en el punto 4.4 de su proyecto de instalación precaución o medida alguna relativa a evitar la colisión de las grúas que interferían en la misma zona. Entregada por el Sr Faustino la instalación de la grúa torre a Dº Genaro (mayor de edad y sin antecedentes penales), en su cualidad de jefe de obra y en representación de INTERSA, dicho Sr tampoco adoptó ninguna medida de seguridad o precaución al respecto, permitiéndose así por el Sr Genaro una forma de trabajar que suponía un grave riesgo para los trabajadores, debiendo así los gruístas observar en todo momento tanto las cargas transportadas como los movimientos de las otras grúas, a fin de evitar que las mismas colisionasen. Ha quedado acreditado que Dº Hugo (mayor de edad y sin antecedentes penales) era el encargado de obra, habiendo sido el mismo designado como gruísta en el documento de entrega, permitiendo -aún a sabiendas de la inexistencia de medidas de seguridad y el riesgo de colisión entre las grúas- que las mismas operasen simultáneamente, siendo dirigidas por trabajadores distintos. A consecuencia de tales hechos, el Sr Marino sufrió lesiones consistentes en luxación del codo izquierdo, fractura suprasindesmal tibia izquierda y fractura de calcaneo derecho que precisaron para su curación de tratamiento médico, quirúrgico, ortopédico y rehabilitador, curando en 397 días de los cuales 387 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiendo estado hospitalizado durante 10 días. Asimismo resultó con secuelas consistentes en perjuicio estético ligero, limitación flexión dorsal del pie izquierdo osteosíntesis tobillo derecho, anquilosis/artrodesis subastragaliana derecha, tatalgia y algia en codo izquierdo. Dichas lesiones le ocasionan asimismo una incapacidad total permanente para su profesión habitual. El Sr Marino interpuso denuncia el día 7 de diciembre de 2.005, no dictándose auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado hasta el día 10 de abril de 2.008, dictándose los días 9 de septiembre de 2.010 y 23 de noviembre de 2.010 sendos autos que aclararon el referido auto de 10 de abril de 2.008, transcurriendo además más de un año entre el dictado del auto de apertura del juicio oral hasta la remisión por el juzgado instructor de las actuaciones para su enjuiciamiento y fallo..'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'1.- Que, con imposición de las costas, debo CONDENAR Y CONDENO a Dº Faustino como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, a la pena de 22 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y del ejercicio del cargo de ingeniero proyectista e instalador de grúas torre durante la condena.

2.- Que, con imposición de las costas, debo CONDENAR Y CONDENO a Dº Genaro como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, a la pena de 22 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y del ejercicio del cargo de jefe de obra durante la condena.

3.-.Que, con imposición de las costas, debo CONDENAR Y CONDENO a Dº Hugo como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, a la pena de 22 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y del ejercicio del cargo de encargado de obras de construcción durante la condena'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las representaciones respectivas de Faustino , de Genaro y de Hugo interpusieron recurso de apelación, del que se dio traslado al resto de partes personadas y al Ministerio Fiscal quien presentó escrito de impugnación por las razones que en el mismo esgrime y que se dan aquí por reproducidas.

CUARTO.- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 75/2014, por providencia de 26 de enero de 2016, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 28 de junio de 2.016, en que ha tenido lugar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan en primer lugar contra la sentencia de instancia las defensas de cada uno de los tres acusados invocando como motivo de impugnación común la prescripción de los hechos, razón por la cual dicho motivo de impugnación será examinado de forma conjunta para los tres recurrentes al sostenerse en esencia sobre las mismas argumentaciones.

Respecto al instituto de la prescripción tuvo oportunidad de pronunciarse esta misma sección en Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 (Rollo 263/2013 ) y en Auto de fecha 12 de enero de 2016 (Rollo 167/2015) siendo Ponente en ambas la Ilma. Magistrada María Ángeles Galmés Pascual -que posteriormente ha sido recogida en muchas otras resoluciones de esta misma sección- que contemplaba el cambio sustancial que para la aplicación del instituto de la prescripción han supuesto dos sentencias del Tribunal Supremo, en concreto la 690/2014, de 22 de octubre de 2014 y sobre todo la 760/2014 de 20 de noviembre , cambio sustancial que fue pormenorizadamente expuesto y abordado en las referidas resoluciones. En las mismas se ponía de relieve que a partir de las referidas sentencias del Tribunal Supremo resultaba muy difícil ya considerar que un acto procesal no produzca el efecto interruptivo de la prescripción.

De este modo la Sentencia del Tribunal Supremo número 690/2014, de 22 de octubre , viene a establecer que'Conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª).

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal, así lo afirma entre otras la STS 832/2013 de 24 de octubre ya citada.

Ahora bien, no solo gozan de esa cualidad los autos que admiten a trámite una denuncia o querella a los que se refiere el artículo 132 del CP en otros apartados, sino otras resoluciones judiciales diversas que por su propia naturaleza exigen una ponderación de los motivos que permiten sostener que se ha cometido un hecho delictivo y atribuir a una persona determinada participación en el mismo. En este sentido, la STS 885/2012 de 12 de noviembre , que afirmó que resoluciones tales como el un auto de intervención telefónica, o el que autoriza un registro domiciliario, o el que ordena una detención, entre otros, son actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado o que va a serlo.

En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento'.

Y con mayor contundencia si cabe la Sentencia 760/2014 viene a decir que 'La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por los querellantes en su escrito de querella, ha de limitarse precisamente a eso: un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución a los querellados, que - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11 -, en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial, carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta. Bien entendido que si tal resolución entendiera que los hechos puestos en conocimiento del Juez, no son indiciariamente, constitutivos de delito, no podría, claro es, tal resolución interrumpir la prescripción, porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose en virtud interruptora hasta que mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente.

El Juez de instrucción, por tanto, valoró el contenido de los hechos de la querella, la atribución de participación de cada uno de los querellados y su aparente carácter delictivo, acordando por ello, incoar las correspondientes diligencias previas. El auto pone en marcha el proceso contra determinadas personas que nominativamente designa, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado, una motivación escueta e incluso por remisión a la relación circunstanciada de la querella, puede ser suficiente. No olvidemos que incluso el empleo de modelos impresos o estereotipados solo generará la insuficiencia de la resolución cuando carezca de cualquier referencia al caso concreto, pero el uso de impresos por el juzgador, limitándose a rellenar los correspondientes espacios en blanco, no tiene por qué suceder necesariamente en la eficacia del auto...'

Descendiendo al caso enjuiciado y en aplicación de la doctrina expuesta, se dicta resolución judicial de incoación de Diligencias Previas en fecha 23 de diciembre de 2005 dentro del plazo de seis meses desde la presentación de la denuncia que reza por un presunto delito contra la seguridad en el trabajo y lesiones por imprudencia y aunque es cierto que no contempla motivación y no menciona los nombres de los denunciados, lo sustancial a efectos de la aplicación de la doctrina arriba recogida es que acuerda iniciar la práctica de unas diligencias que se consideran necesarias para la investigación de los hechos que se denuncian consistiendo en este caso en declaración y reconocimiento forense del perjudicado, que se aporte a la causa informe y acta elaboradas por la Inspección de Trabajo en relación con el accidente denunciado y esencialmente traslado a las compañías denunciadas para que identifiquen al representante legal respectivo de cada una de ellas. En definitiva dicho acto judicial de incoación pone en marcha todo el proceso penal, cuya virtualidad principal era delimitar la relevancia penal de los hechos denunciados. La misma resolución indica que los hechos presentan características que hacen presumir la posible existencia de infracción penal y que no estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos han intervenido es procedente instruir diligencias previas y practicar aquéllas esenciales. Esta remisión al contenido de la denuncia debe ser interpretada como una declaración de verosimilitud en relación al carácter presuntamente delictivo de los hechos relatados en el escrito de denuncia ya que de no ser así se hubiera acordado el archivo de las actuaciones.

En relación al acusado recurrente Hugo consta en la causa providencia de fecha 5 de julio de 2007 acordando su declaración en calidad de imputado prestándose efectivamente ésta el día 27 de septiembre de 2007, de modo que datando en cualquier caso los hechos del 30 de agosto de 2005 en modo alguno habría transcurrido para él el plazo de prescripción legal de tres años a diferencia de lo que sostiene su defensa en el escrito de recurso. Respecto al resto de acusados recurrentes, Genaro y Faustino , consta igualmente al folio 796 de las actuaciones providencia de fecha 6 de agosto de 2008 acordando tomar su declaración en calidad de imputados cuyos datos ya obraban en el contrato de mantenimiento obrante al folio 549 de las actuaciones por lo que teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial en torno a los supuestos de interrupción de la prescripción ha de concluirse que dicha resolución judicial acordando la práctica de diligencias esenciales para decidir la continuación de las mismas interrumpe la prescripción por cuanto en el curso de un procedimiento judicial abierto con ocasión de una concreta denuncia, en la que se identifica a las empresas denunciadas, considera que los hechos, pueden ser constitutivos de infracción penal. El motivo es claramente rechazable pues, de conformidad con el artículo 131.1 del código penal vigente a la fecha de la comisión de los hechos, el plazo preselectivo era el de tres años para los restantes delitos menos graves, procediendo recordar conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 94/2008 de 15 febrero y 149/2009 24 febrero , para que puedan tener virtualidad interpretativa resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento, demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose así las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización. En el presente caso dictada providencia de fecha 6 de agosto de 2008 se recibe declaración como imputados a los mismos en fecha 20 de octubre de 2008 y por auto de fecha 9 de septiembre de 2010 se acuerda continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra ellos sin que se pueda ahora alegar las posibles irregularidades que en su momento y tras el dictado de dicho auto no se hicieron valer contra el mismo. No solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS. 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo todo lo necesario para que éste tuviera lugar. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el período en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. Además desde la resolución acordando su declaración como imputados y desde el auto de fecha 9 de septiembre de 2010 para Genaro y Faustino , y desde el auto de fecha 10 de abril de 2008 respecto al acusado Hugo en ningún caso, mientras se dictaban estos actos sustanciales, se produjo una paralización del procedimiento por más de tres años, así las cosas, procede la confirmación de la recurrida pues incluso durante el periodo temporal comprendido entre dichas fechas y el día 13 de febrero en que comienza la sesión del juicio oral en que se celebra éste se han practicado actuaciones de contenido sustancial.

SEGUNDO.-Antes de entrar a examinar por separado los diferentes motivos de impugnación alegados por cada uno de los recurrentes la Sala estima preciso comenzar recordando que el delito tipificado en el artículo 316, como dice la STS 29-7-2002 , 'es un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo; bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/1995 de 8 de noviembre- en su artículo 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos «...el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...» «...el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...». Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del Código Penal . Finalmente, el elemento normativo del tipo se refiere a «...la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...», lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco - en este sentido STS núm. 1360/1998 de 12 de noviembre -de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en «peligro grave su vida, salud o integridad física» la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores'. Y como establece la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial Sección segunda de fecha 31 de enero de 2012 (Pte. Poza Cisneros) 'En relación con el delito de riesgo, la conducta punible consiste, desde el punto de vista objetivo, en la infracción de normas reglamentarias de seguridad e higiene en el trabajo, poniendo, con ello, en peligro, la vida o integridad física de los trabajadores, lo que remite, al tratarse de una norma penal en blanco, como se ha indicado, a la normativa laboral aplicable, comenzando por lo dispuesto en los arts. 4.2 d ), 19.1 ET , según los cuales, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene (art. 4.2 d) y el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene y, paralelamente, el empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, (...).

En el caso sometido a debate, y sin perjuicio de las generales y amplias previsiones contempladas en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995, la recurrida acoge como concretas normas laborales cuya infracción sirve a la integración de la norma penal en blanco, las de la norma UNE 58/101/92 que contempla los riesgos derivados del solapamiento de las áreas de trabajo de dos o más grúas torres previendo las medidas eficaces para evitarlos su aparto 4.1 y las del Real Decreto 1.215/97 concretamente en su letra a, del punto 2 del apartado 3 del Anexo II donde se expresa que si son dos o más equipos de trabajo para la elevación de cargas no guiadas cuando son instaladas en un lugar de trabajo de manera que sus campos de acción se solapen, deberán adoptarse medidas adecuadas para evitar colisiones entre las cargas o los elementos de los propios equipos.

TERCERO.-RECURSO DE Faustino .

Se alza este apelante contra la sentencia recaída en la instancia que vino a condenarle con el resto de recurrentes, exponiendo, junto a la prescripción ya examinada como motivos de censura error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 316 y 152-1 del Código Penal . Ambos motivos de impugnación aunque con diversos argumentos se basan en esencia en el hecho de que el aquí recurrente como proyectista de las grúas instaladas, siguiendo el hilo argumental del recurso, cumplió con la normativa que le era exigible tanto por la UNE-58-101-92 como por el Real Decreto 836/2003 de 27 de junio por el que se aprueba una nueva Instrucción Técnica Complementaria MIE-AEM-2 del Reglamento de aparatos de elevación y grúas torre para obras u otras aplicaciones. En concreto señala el recurrente que tanto en el proyecto de la Grúa Torre S-52 (G5), obrante a los folios 557 a 599 de las actuaciones como en el de la Gruía Torre S-65 (G4) obrante a los folios 601 a 655 de las actuaciones al hablar de las condiciones e instrucciones de uso, mantenimiento y seguridad del aparato, en el apartado relativo a las cualidades y obligaciones del gruista establece expresamente que 'La conducción de la Grúa se hará exclusivamente por la persona especialmente designada para ello por el usuario'. Designación que según se expone por el recurrente se efectuó como consta a los folios 550 y 608 de la causa en el documento de entrega de la grúa por la empresa instaladora al usuario, y expresamente por el Jefe de Obra de la empresa usuaria se hace constar que la persona designada para el manejo de la grúa era Hugo , documento que fue suscrito por los tres intervinientes y reconocido en el acto de la vista. Viene a sostener con ello el recurrente que la medida de seguridad especialmente prevista como proyectista de las grúas instaladas para evitar que éstas se solapasen era que el uso de las dos grúas G4 y G5 se hacía precisamente por una única persona lo que era una medida más que eficaz para evitar tal riesgo.

Pues bien comenzando con el pretendido error en la valoración probatoria es de recordar que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1.996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , 'que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que ese órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. O como tiene dicho reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo -entre otras sentencias 10-2-90 y 11-3-91 - que 'en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc'.

Cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir,'si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que hayasido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto'(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir,'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad','es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, 'que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia' ( STS 11 de Febrero de 1994 ), 'que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo' ( SSTS 5 de Febrero de 1994 ). Sentado lo anterior cabe adelantar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que el factum de la recurrida es consecuencia de lo practicado en el acto del juicio, más allá de las interesadas valoraciones en el legítimo ejercicio del derecho de defensa que efectúa el acusado.

Entrando en el fondo del asunto expuesto por el apelante es de destacar que naturalmente las premisas de las que parte chocan frontalmente con las conclusiones del Juez a quo. Si se examina con detenimiento los propios documentos reseñados en apoyo de su pretensión la Sala no alcanza la misma conclusión que la pretendida en el recurso. Es cierto que como documentos obrantes a los folios 550 de la causa (documento de entrega a la empresa usuaria de la Grúa G5) y 608 (documento de entrega a la empresa usuaria de la Grúa G4) consta que por parte del jefe de obra, Genaro , se designa como persona encargada del manejo de cada una de las dos grúas torres a la misma persona, Hugo , sin embargo esta designación no es sino mera aplicación del apartado 'Cualidades y obligaciones del gruísta' de los proyectos de instalación de cada una de las dos grúas, obrante a los folios 596 (G5) y 652 (G4) donde se establece que 'La conducción de la grúa se hará exclusivamente por la persona especialmente designada para ello por el usuario'. Del contenido de los proyectos de instalación no se extrae ningún apartado relativo a que esta designación a efectuar por la empresa usuaria de la persona encargada de la conducción de la grúa debía recaer necesariamente sobre una misma persona para evitar con ello el riesgo de solapamiento de su campo de acción y que esa es la medida que para evitar tal riesgo era la expresamente prevista. En definitiva, lo que preveía el proyecto elaborado por el recurrente era que la designación de la persona encargada del manejo de la grúa era competencia exclusiva de la empresa usuaria pero en modo alguno se contemplaba que esa designación también debía recaer necesariamente -al tratarse de dos grúas-torre situadas en la misma obra- sobre la misma persona que fuera, única y exclusivamente, la encargada de su manejo y ello como medida eficaz y suficiente para evitar el riesgo de posible colisión en las áreas de trabajo de las mismas. En conclusión, el acusado no contempló ninguna medida ni eficaz ni suficiente para evitar tal riesgo por lo que cometió infracción de la normativa laboral recogida en la UNE 58/101/92 y el Real Decreto 1.215/97 que le vinculaban plasmando el factum de la recurrida que'En su proyecto, el Sr. Faustino no expresó la necesidad de un limitador de orientación, remitiéndose en cuanto a las distancias de seguridad a los planos, no consignándose en el punto 4.4 de su proyecto de instalación precaución o medida alguna relativa a evitar la colisión de las grúas que interferían en la misma zona'y en su fundamento de derecho segundo que'Así habiéndose alegado por el Sr Faustino que se le desingó un solo gruísta (folio 550 de las actuaciones), tal extremo no le exonera de responsabilidad por cuanto se ha acreditado que no mencionó medida alguna en el proyecto ni tampoco que dicha designación estuviese conectada con una decisión firme y orientada a evitar el funcionamiento simultáneo, pudiendo haber contenido en su proyecto el Sr Faustino algunas de las medias ya enunciadas, la instalación de un limitador de giro o incluso unas determinadas pautas de trabajo, no expresándose -como se ha expuesto- medida alguna en el apartado 1..3.14 de su proyecto (folio 564 de la actuaciones) siendo significativo que tras la casilla no marcada relativa al limitador de orientación se exprese 'en su caso, interferencia con otras grúas edificaciones y obstáculos'.Al folio 421 de las actuaciones como conclusiones y causas del accidente en el acta de infracción laboral levantada a la empresa Ferralla Ciudad del Sol, expresamente recoge'De los datos recogidos en la investigación podemos concluir que la instalación de la grúa G5 no cumple lo especificado UNE 58-10192 parte 2, no se ha especificado ninguna medida técnica u organizativa eficaz para evitar que el cable de elevación o la carga de la grúa más alta, colisione con la pluma de la más baja. Los gruistas afirmaron que, sin haber recibido instrucciones concretas, tenían cuidado de no colisionar, pero eso les hace estar pendiente de su carga y de la de su compañero, cosa difícil cuando las cargas están a una considerable distancia y contraindicado por el plan de seguridad que para evitar los riesgos más frecuentes en el empleo de las grúas torre establece que 'el gruísta debe tener en todo momento la carga a la vista para evitar accidentes''·

Todo lo anterior conduce a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-RECURSO DE Genaro .

Resulta difícil sistematizar el recurso planteado por esta parte al margen de la solicitud de la apreciación de la prescripción ya examinada y descartada en el primer fundamento de derecho. Debe destacarse que el recurso interpuesto no cumple con lo establecido en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que indica que en 'El escrito de formalización del recurso... se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación', sino que, sin enunciar cual o cuales de dichos motivos, se limita a efectuar un relato de disconformidad con la resolución atacada, con lo que obliga a la Sala a sustraer de dicho uniforme relato cuales son los motivos de impugnación, tarea que corresponde a la parte apelante y no a esta Sala.

En todo caso, del contenido del recurso parece que, implícitamente, se alega un error en la valoración de la prueba en base a la caducidad del procedimiento administrativo sancionador, la incomparecencia de la inspección de trabajo en la obra y el desconocimiento del recurrente de que en el funcionamiento de las grúas se infringían las normas de prevención de riesgos laborales.

Pues bien respecto al posible error en la valoración probatoria resulta de aplicación los mismos razonamientos expuestos en el precedente fundamento de derecho, adelantando igualmente como en el caso anterior, que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que el factum de la recurrida es consecuencia de lo practicado en el acto del juicio, más allá de las interesadas valoraciones en el legítimo ejercicio del derecho de defensa que efectúa el acusado.

Se centra en primer lugar el apelante en la inexistencia de acta de infracción por parte de la Inspección Trabajo para la empresa Intersa, empresa principal de la obra, para la que trabajaba el recurrente con la cualificación de jefe de obra. Según consta al folio 973 de las actuaciones efectivamente la Dirección General de Trabajo mediante resolución de fecha 23 de julio de 2009 acuerda declarar la caducidad del procedimiento administrativo dirigido frente a la entidad Infraestructuras Terrestres, S.A., sin perjuicio de que si no habían prescrito los hechos se inicie un nuevo expediente administrativo. No obstante lo anterior, dicha caducidad obviamente y contrariamente a lo pretendido por el recurrente es consecuencia clara no de la ausencia de posibles infracciones cometidas por la empresa Intersa sino de la aplicación del artículo 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo que determina la caducidad del expediente sancionador transcurridos seis meses desde la fecha del acta, que fue lo acontecido en el presente caso.

Sin embargo no resulta discutido que al folio 414 de las actuaciones consta el acta de infracción de la Inspección de Trabajo a la empresa Ferralla Ciudad del Sol, S.C. para la que prestaba servicios el trabajador accidentado, y que fue subcontratada por la empresa Lardin S.L. para la elaboración y montaje de la ferralla de las viviendas tipo Alcor, Ardaga y Algaba que a su vez había sido contratada por la empresa Intersa. En la misma acta de infracción consta que en los proyectos aparece como usuario de la grúa la empresa Infraestructuras Terrestres, S.A. (Intersa), para la que trabaja el recurrente. No existe por tanto discusión alguna en cuanto a que la usuaria de las grúas era efectivamente Intersa y tampoco en que el recurrente ostentaba la condición de jefe de obra en ésta. Con el motivo de impugnación aquí invocado pretende el recurrente que la ausencia efectiva de de infracción laboral decretada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social suponga de facto eliminar la relevancia penal de la conducta, sin embargo y tratándose en todo caso la posible acta de inspección de una prueba documental más, aunque ciertamente cualificada, carece de vinculación al Tribunal Penal, de modo que sus contenidos no pueden decidir si la infracción tiene o no aquélla entidad pero lo que está claro es que del resultado obrante en autos existe prueba clara de que la infracción existió.

En su condición de jefe de obra y en representación de Intersa el recurrente firmó el documento de entrega de las grúas torre instaladas en la construcción y designó como conductor de ellas a Hugo , también acusado que fue condenado en la instancia. Una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que el jefe de obra -en este caso Genaro - asume una esencial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella ( SSTS de 30 de diciembre de 1985 , 15 de mayo de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de noviembre de 1991 , 15 de julio de 1992 , 18 de enero de 1995 o 26 de marzo de 1999 ).

La entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, supuso un fenómeno ampliativo respecto a las personas obligadas en material de seguridad requiriendo la configuración del sujeto activo algunas matizaciones por cuanto concretar 'quiénes están legalmente obligados' impone un análisis del caso concreto, que debe ser abordado considerando en principio como posibles responsables no solo al empresario, sino a las personas que trabajen a su servicio con competencia directa o delegada o en términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1980 , 'todos los que ostente mando o dirección, técnicos o de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho', de lo que se deriva que el empresario será en la mayoría de los casos sujetos activo pero sin excluir a otros implicados.

Desde el punto de vista de la verdad material, que es la que interesa al Derecho Penal, conviene dejar sentado que, conforme a reiterada jurisprudencia, los encargados de dirigir los trabajos a los que las normas de seguridad les son aplicables o se refieren, se insiste en la idea de que dentro del encargado de dirigir los trabajos cabe tanto la alta dirección como la media y la de simple rector de la ejecución o capataz, es decir, la de cualquier persona que asume o a la que se le confía la realización de una tarea con mando sobre otros, están obligados a velar por la vida, la integridad corporal y la salud de los trabajadores y, por ello, conforme al deber de previsibilidad que les incumbe, están también obligados a ejercer una función general de vigilancia, a exigir coactivamente a los trabajadores el cumplimiento de las medidas de seguridad, a instruir previamente de los riesgos inherentes a cada trabajo que deba realizarse y, por último, a prohibir o paralizar, en su caso, los trabajos en que se advierta peligro inminente de accidente.

La responsabilidad se incrementa aun más, cuando se es jefe de obra, ya que deben conocer que en la obra los trabajadores estaban desempeñando sus labores en unas condiciones de seguridad escasas y tienen que representarse intelectualmente que de tal reprochable situación de inseguridad se deriva inexorablemente una situación de peligro grave para la integridad física de los trabajadores, por lo que cuando no facilitan las medidas necesarias para evitar la situación de peligro, son totalmente conscientes de que, como consecuencia necesaria de su ilícita omisión, se deriva la situación de peligro; siéndoles por ello reprochables subjetivamente el resultado de su conducta a título de dolo, al menos como dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias'. Indicaba así la STS de 18 de enero de 1995 , que 'hay un principio fundamental en relación con la seguridad del trabajo, plenamente arraigado en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualquiera otra, singularmente por encima de las de contenido económico'.

En resumen, la jurisprudencia ha declarado que cuantos dirigen y se hallan a cargo de la actividad deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con la normativa legal, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino atendiendo a cada situación con el debido cuidado. Todas estas obligaciones competen a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en la empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, las cuales tienen obligación de exigir a los obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de seguridad e higiene ( SSTS 10 de mayo de 1980 , 21 de mayo de 1981 , 30 de marzo de 1990 ) y en ese sentido se pronunció también la sentencia de 20 de diciembre de 2006 : '.........el jefe de obra, vino a incurrir en la infracción de normas sobre prevención de riesgos laborales y no facilitación de los medios necesarios para los trabajadores, que conllevó a derivarse un riesgo y peligro grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores tal y como exige y requiere el art. 316 del Código Penal , ya que estaba obligado a facilitar las medidas de seguridad, a controlar y verificar que se cumplan los requisitos de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre y de 10 de Abril de 2001 entre otras), y en este caso, se produce el resultado típico por no realizar un comportamiento adecuado al no adoptar todos los medios necesarios de prudencia, control y supervisión para evitar el resultado lesivo'.

En el presente caso, y como premisa a destacar no se discute que en la citada obra las dos grúas funcionaban a la misma vez y además por persona que no era la designada específicamente para ello, situación que no solamente aconteció en el momento del accidente sino que parecía ser la práctica habitual en aquélla. Esta situación debía ser conocida por el recurrente en su condición de jefe de obra al que además le constaba expresamente que la persona designada específicamente como gruísta no era el que en definitiva hacía uso de ellas, por lo que como mínimo debió primero, adoptar las precauciones necesarias desde el momento que se estaba incumpliendo el documento de entrega de las grúas en el que expresamente se hacía constar que el manejo de la grúa sería por la persona especialmente designada para ello por la empresa usuaria y en segundo lugar que no siendo así se adoptaran las medidas eficaces para evitar, ante tal funcionamiento simultáneo un posible solapamiento de su campo de trabajo. En definitiva no vigilo ni controló que dichos trabajos se desarrollaran con las debidas medidas de seguridad, no pudiendo declinar la responsabilidad en los propios trabajadores.

Todos estos extremos se exponen en la instancia con mayor amplitud expresando en su fundamento de derecho segundo que'El Sr Genaro manifestó que el no tomó decisiones, añadiendo posteriormente, sin embargo, que su función era controlar la ejecución de la obra y que los plazos se cumpliesen, afirmando que era conocedor de que las grúas se solapaban, resultando especialmente dubitativo e impreciso cuando fue preguntado por la existencia de medidas para evitar golpes, resultando a lo largo de su declaración ciertamente impreciso, llegando a afirmar cuando se le preguntó si se habló de que solo una persona iba a manejar las grúas, que no lo recordaba'y en definitiva como allí se concluye, definen una inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales y en consecuencia de la adopción de medidas de seguridad, que pusieron en peligro, como es evidente, la vida del trabajador; siendo esas omisiones comprensivas de una falta de diligencia que, sin duda, se ha de considerar de grave, pues no observó ni las más mínimas normas elementales de cuidado que como jefe de obra le eran exigibles y ello hacía, pese a que se niegue, que el accidente fuese perfectamente previsible por el mismo y en definitiva, de haber actuado con una diligencia media atendidas sus atribuciones, responsabilidad, cualificación profesional y experiencia en relación con la actividad a realizar, hubiera podido evitar aquel, con lo que concurren todos los requisitos del tipo penal.

QUINTO.-RECURSO DE Hugo .

Invoca en este caso el apelante, junto a la prescripción ya resuelta, infracción de normas del ordenamiento jurídico sobre la base de que siendo el recurrente encargado de la obra y no empresario no podía adoptar las medidas de seguridad para evitar colisiones entre las cargas o elementos propios de los equipos porque no era responsable de instalar las grúas torre ni tenía capacidad de instalar ningún método que no estuviera contemplado en los proyectos o planes de seguridad. Añade a lo anterior como motivo de impugnación error en la valoración de la prueba, aplicación de la atenuante de reparación del daño al haber sido satisfecha la responsabilidad civil por la compañía aseguradora y subsidiariamente la condena por una falta del artículo 621.3 del Código Penal .

Comenzando por el pretendido error en la apreciación probatoria resulta igualmente de aplicación lo ya examinado en los precedentes fundamentos de derecho descartando como antes el error pretendido. Ciertamente examinando la sentencia recaída en la instancia, y el hecho objeto de enjuiciamiento se observa que el juzgador a quo ha considerado al acusado Hugo responsable del delito por ser el encargado de la obra. Pues bien sobre esta cuestión la doctrina jurisprudencial considera sin fisuras a los encargados, por mor de lo dispuesto en el artículo 318 del Código Penal , como posibles sujetos activos del delito contra los derechos de los trabajadores, de modo que como resalta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 17 de abril de 2007 o la de Asturias de la misma fecha, por citar sólo algunas recientes, la posibilidad de cometer este delito por personas no directamente obligadas a facilitar las medidas de seguridad, pero que tienen entre sus obligaciones legales o contractuales garantizar la prestación del trabajo en condiciones seguras determina la extensión de los posibles sujetos activos del delito, siendo exigible por esta vía responsabilidad a los técnicos que hayan redactado los planes de seguridad, se hayan encargado de su ejecución, o aquéllos que tienen entre sus obligaciones profesionales el velar porque en el centro de trabajo se preste el trabajo en condiciones seguras. Pues bien a la luz de la doctrina expuesta y aplicando igualmente en el estudio de este motivo de impugnación la jurisprudencia plasmada en el precedente fundamento de derecho, es claro que no se puede afirmar que en el actuar del recurrente no pueda encontrarse reproche alguno. La recurrida en su fundamento de derecho segundo viene a establecer que'Por su parte, el testigo Sr Héctor manifestó que nadie les advirtió de tal peligro y que llevaban cuidado de no chocarse, afirmando asimismo que el Sr. Hugo era el encargado, que les daba instrucciones y les decía dónde subirse, añadiendo que 'por lo normal' las grúas no se interferían, aclarando al final de su declaración que era el Sr Hugo el que les ordenaba el manejo de las grúas si bien a lo largo del desarrollo del trabajo eran los trabajadores los que les pedían a los gruístas las cargas. En consonancia con lo expuesto, el testigo Sr Sergio expresó que era el Sr Hugo el que le encargaba el manejo de la grúa, si bien no se le indicó que él llevaría siempre la G4, declarando que se evitaban las colisiones mediante avisos entre los gruístas y estando atentos, añadiendo que el día de los hechos era el Sr Hugo el que organizaba el trabajo'.De lo expuesto resulta por tanto que el recurrente como encargado de la obra era el que adoptaba directamente las decisiones en torno a la conducción de las grúas, aunque también era posible que los propios obreros se lo pidiesen directamente a los gruístas, pero en cualquier caso era el Sr. Hugo el que supervisaba el trabajo realizado por éstas, razón por la cual su deber de vigilancia debía ser mayor sobre todo si le constaba que el mismo había sido designado como el único usuario de las mismas, y al menos debía haber tomado conocimiento previo de si existían medidas concretas en el proyecto de instalación de las grúas o en los planes de seguridad para evitar que las dos grúas, que podían trabajar de modo simultáneo, se interfirieran en su campo de acción. Ninguna precaución adoptó en este sentido, ya que ni se informó si existían medidas específicas para evitar tal riesgo ni se preocupó por la adopción de éstas, no pudiendo salvar su responsabilidad en el accidente sobre el hecho de que no era el empresario de la obra ya que como hemos dicho su deber de garantía se extendía como encargado de la obra a velar porque ésta se desarrollase con las medidas de seguridad adecuadas.

Dichas omisiones en efecto generan un grave riesgo para la salud e integridad física de los trabajadores que efectúan su labor colocados justo dentro del campo de acción de las grúas torre instaladas. Aquéllas ocasionaron el peligro concreto exigido por el tipo penal aplicado, sin que fuera precisa la producción de ningún resultado lesivo que incidiera directamente en ninguno de los trabajadores para que se consumara el delito, resultado que en este supuesto sí que llegó a materializarse. En definitiva hubo infracción de medidas de seguridad causantes del accidente y así lo entendió la Inspección de Trabajo para la empresa Ferrallas Ciudad del Sol, COOP. En definitiva, en el caso discutido se estima acertada la asunción en el tipo penal efectuado por el Magistrado de instancia en cuanto se ha acreditado que los responsables no adoptaron las medidas necesarias para paliar los riesgos de la actuación laboral y ello independientemente de cómo haya sido o no calificada la infracción en vía administrativa. De lo anteriormente expuesto resulta que se incumplió la concreta y precisa normativa en materia de seguridad en el trabajo, mereciendo, que su incumplimiento deba entenderse como grave y frente al mismo no existe factor que excluya o debilite el grado de reproche penal formulado, que atiende, se insiste, a un incumplimiento grave de la normativa laboral aplicable.

Sostiene finalmente el mismo apelante que debe ser apreciada la circunstancia atenuante de reparación del daño sobre la base de que la responsabilidad civil fue íntegramente satisfecha por la compañía aseguradora Allianz con la que tenía cubierto los riesgos la empresa para la que trabaja. En primer lugar no es ocioso recordar que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, correspondiendo al que las alega.

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos poner de manifiesto, por lo que se refiere a la aplicación del articulo 21.5º del Código Penal atenuante de reparación del daño, que tal y como sostiene el apelante fue la compañía aseguradora la que indemnizó los perjuicios causados al trabajador accidentado. No consta al respecto que por parte del recurrente se ha realizado una conducta relevante para esta satisfacción. Como se refiere en la STS 1.787/2.000, de 20 de noviembre , '... la reparación que se produce como consecuencia del cumplimiento de sus deberes contractuales por parte de las compañías aseguradoras, máxime cuando, como aquí, se trata de un seguro obligatorio, no puede configurar la atenuante 5ª del art. 21 , por más que efectivamente se haya producido en definitiva una reparación a las víctimas, porque no es el culpable el que repara, sino un tercero, la empresa de seguros, aunque ésta lo haga como contraprestación a las primas que pagó el acusado. Es el supuesto ordinario en estos casos. No constituye una conducta particularmente meritoria para el luego declarado culpable, que pudiera merecer una atenuación en su responsabilidad criminal, el hecho de haber cumplido con su deber de tener asegurados los riesgos derivados de la circulación del vehículo de su propiedad, deber que el Estado le impone en aras de una más eficaz protección a las víctimas ante la frecuencia de esta clase de eventos. No cabe calificar como merecedor de esta atenuante el mero hecho de reconocer algo tan normal como lo es el hecho de conducir su propio vehículo, aunque ello desencadene la posterior indemnización a cargo del seguro concertado: en realidad el culpable no repara y, por tanto, no se produce el supuesto de hecho previsto en la norma cuya no aplicación aquí se denuncia ( art. 21.5 CP )'.

Dicha atenuante requiere para su estimación dos elementos: 1) De carácter cronológico: la indemnización o reparación debe llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio; 2) De naturaleza material: reparación efectiva del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva, propios del arrepentimiento: no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido. La atenuante contempla una conducta personal del culpable que hace que se excluyan: 1. Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio; 2. Supuestos de constitución de fianza exigidos por el Juzgado; 3. Conductas impuestas por la Administración; 4. Simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente ( STS 2ª - 20/10/2006 - 1006/2006 -EDJ2006/282136-).

En atención a lo expuesto no puede estimarse que concurran los presupuestos para la apreciación de la atenuante de reparación del daño, considerando por tanto procedente las penas impuestas por las razones referidas en la sentencia impugnada.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Faustino , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Luna Moreno, por D. Genaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Graciela Gómez Gras y por D. Hugo representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Purificación Velasco Vivancos, contra la sentencia dictada en el Juicio Oral número 155/2012, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Murcia, con fecha 8 de abril de 2013 debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.