Sentencia Penal Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 41/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000041/2016

NIG: 3501643220150028457

Resolución:Sentencia 000369/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004617/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Angustia Mariano Javier Del Rio Alonso Palmira Cañete Abengochea

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de octubre de 2016.

Esta sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 000004617/2015 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 41/2016 por el presunto delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra D./Dña. Angustia , nacido el NUM006 de 1990, hijo/a de D. Isidoro y de Dña. Leocadia , natural de LAS PALMAS, con domicilio en PLAZA000 , BQ. NUM007 pta. NUM008 - NUM009 Las Palmas de Gran Canaria, con DNI núm. NUM010 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y la acusada de anterior mención, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. PALMIRA CAÑETE ABENGOCHEA y defendida por el Letrado D./Dña. MARIANO JAVIER DEL RIO ALONSO, siendo ponente D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 18 de octubre de 2016, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones efectuadas oralmente en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, elevando a definitivas su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368.1 y 374 del Código Penal , del que consideró responsable a la acusada, y solicitó para la misma la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pena de multa de 865,5 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago ; y abono de las costas.

Solicita igualmente el COMISO de la droga intervenida.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa de la acusada interesó su libre absolución, así como la declaración de oficio de las costas procesales. Subsidiariamente se interesó la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2º.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de la acusada quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- La acusada ha estado privada de libertad por estos hechos, en detención preventiva, el día 28 de julio de 2015.

ÚNICO.- Sobre las 09:30 horas del día 27 de julio de 2015 la acusada Angustia trató de introducir en el Centro Penitenciario de Las Palmas sito en El Salto del Negro S/N de Las Palmas de Gran Canaria, un paquete conteniendo heroína que llevaba oculta en el interior de unas zapatillas de deporte que, conjuntamente con varias prendas de ropa, iba destinado a su pareja sentimental, Jose Ramón , quien se encontraba interno en el referido centro. La acusada había recibido el paquete de terceras personas, siendo consciente de que muy probablemente contenía sustancia estupefaciente, pese a lo cuál se prestó al favor que le pedía su pareja sentimental.

Tras entregar el paquete en la ventanilla dispuesta al efecto, los funcionarios correspondientes efectuaron los controles y exámenes oportunos, hallando justamente en una de las zapatillas de deporte, ocultos en su interior, seis cilindros que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser 3,98 gramos de heroína con una pureza del 15,07%.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 288,50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se derivan de la prueba que con inmediación, oralidad y contradicción se ha practicado en el juicio oral.

Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso la introducción en Centro Penitenciario, abortada en los controles previos, de cierta cantidad heroína que iba a ser destinada a su distribución dentro del indicado Establecimiento.

Dicho esto, ninguna duda probatoria se suscitó en la alzada en cuanto a la objetiva constatación del hallazgo de dicha sustancia, ni cuál fuere la naturaleza, peso y pureza de la misma, como tampoco que viniere oculta en el interior de unas zapatillas de deporte que estaban en el paquete que tratara de introducir la acusada, y que tenía como destinatario a quién es pareja sentimental de la misma, preso en dicho Centro Penitenciario. A tal efecto, contamos con las manifestaciones del funcionario de Instituciones Penitenciarias que recepcionara el paquete de manos de la acusada, y lo pasase por el escáner advirtiendo un objeto de distinta densidad dentro de una de las zapatillas que, una vez abiertas, revelaron la presencia de seis cilindros conteniendo la heroína en cantidad y pureza que se señala en los hechos probados. La misma acusada admite expresamente en el juicio oral que fue ella la que tratare de introducir el paquete, y que efectivamente se halló tras pasar por el escáner dicha sustancia estupefaciente.

La tesis de la defensa se enlaza con un supuesto error de tipo invencible, señalando la acusada que ignoraba por completo que el paquete que entregara y que iba destinado a su pareja tuviera heroína, indicando que ella se limitó a entregar un paquete con ropa que le habría dado el familiar de otro interno para éste, pero que tendría que dirigirlo a su pareja, que fue quién le habría pedido dicho favor.

Con carácter previo debemos recordar - STS 539/2014, de 2 de julio - que en el art. 14 se describe en los dos primeros números el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerdan que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacia o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía.

En el caso presente, la alegación de la parte se imbrica con el error de tipo, pues conociendo que la introducción de drogas en el Centro Penitenciario es un hecho ilícito, de modo que la falsa creencia de que es legal daría lugar al error de prohibición, sostiene que ignoraba la existencia de sustancia estupefaciente escondida en el interior de las zapatillas, lo que nos conduciría a la ignorancia sobre la concurrencia de un elemento objetivo del tipo penal.

En todo caso, hemos de significar que la apreciación de dicho error al caso concreto relacionado con un delito contra la salud pública, conllevaría la exención de responsabilidad criminal aunque calificásemos el mismo de vencible, dado que el art. 14.1 del CP solo contempla la punibilidad imprudente no prevista para este tipo de delitos.

Añadamos a lo anterior, que la Sala Segunda excluye el error de tipo cuando aprecia la llamada ignorancia deliberada, también denominado dolo de indiferencia, que catalogable como eventual conduciría a la punibilidad de la conducta del sujeto activo. Y así se viene indicando - STS 97/2015, de 24 de febrero - que más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Dicho esto, admitamos como posible la tesis de la defensa de que la acusada no fuere la que preparara el paquete, ni que por tanto fuera ella la que escondiese la sustancia estupefaciente en el interior de las zapatillas. Pero aclaramos que se trataría de una tesis posible de partida a los efectos meramente dialécticos, pues también de forma reiterada la doctrina de la Sala Segunda exige que la tesis del error debe probarse como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación.

En todo caso, el avance en esa línea de defensa sostenida por la acusada supondría que nos creamos igualmente que ésta ignoraba por completo que el paquete contenía drogas, sin que en modo alguno se le representase tal posibilidad. Sin embargo, si lo primero puede suponer una posibilidad más o menos razonable pese al cierto vacío probatorio al respecto -que el paquete se lo dieren terceras personas-, lo segundo, relacionado con la pretendida certeza de que no había que temer nada, vista la prueba practicada, supondría pedir de esta Sala un acto de fe, en la medida en que el único elemento que la sustenta sería la alegación en tal sentido de la misma acusada, e igualmente del testigo que proporciona, su pareja, con la que tiene tres hijos en común, y que obviamente, por lógicos y naturales sentimientos de afectividad por un lado, y de culpa por otro, tratará de eximirla de cualquier responsabilidad en el hecho. Ni proporciona como testigos a las personas que supuestamente le habrían entregado el paquete, ni podemos obviar que el acto de fe que se impetra de esta Sala habría de sustentarse en un cierto voluntarismo puramente subjetivo, pues a esta naturaleza pertenece el estado de consciencia de la acusada sobre la realidad de lo acontecido. Dicho de otro modo, solo ella sabe lo que se le pasase por la cabeza cuando decidió entregar el paquete, de modo que sustentar el debate acerca de su culpabilidad o inocencia -la cuál siempre se presume- en su manifestado estado de consciencia sobre la realidad de lo acontecido, supondría privilegiar la tesis interesada de la acusada desechando la posibilidad de un discurso objetivo y razonable que apunte en otra dirección, la del conocimiento de la probabilidad del actuar ilícito, lo que nos habría de conducir siempre a la impunidad de este tipo de conductas, intolerable en un Estado de Derecho.

Desde esta perspectiva, la tesis de la mera intermediación no estaría lo acreditado que fuese necesario partiendo de la objetiva constatación de la incautación de la sustancia estupefaciente en un paquete que la acusada habría tratado de introducir en el Centro penitenciario dirigido a su pareja. Solamente la sustentaría la declaración interesada de quién se enfrenta a una importante petición de condena, y la de su pareja sentimental, padre de sus tres hijos, que también está interesado en la absolución. Sobran motivos al efecto como para detenernos en más detalles sobre la parcialidad de ambos testimonios.

No obstante, también es cierto que la función de juzgar, por muy objetiva que pretenda ser, en realidad más como proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se enlaza con la necesaria exigencia de exteriorizar un motivo razonado y razonable de la base de la decisión que como un acomodo a reglas de valoración preexistentes, conlleva siempre un ámbito intuitivo, y como tal subjetivo, basado en la pura convicción personal de los miembros del Tribunal. Desde este punto de vista, la función de juzgar tiene un ámbito en el cuál se desenvuelve la conciencia, y que posibilita, cuando la convicción resulta favorable a la tesis del acusado, adoptarla como tal, más como una cláusula de salvaguarda que como un dogma de fe. Dicho de otro modo, si el Tribunal admite como razonable un determinado modo de acontecer los hechos, hasta tal punto que duda de si ocurriere de una forma -más favorable al acusado- o de otra -más perjudicial-, el principio de presunción de inocencia le obliga a inclinarse por la primera tesis, y ello al margen de qué parte procesal deba asumir la falta de elementos objetivos de prueba sobre la tesis que cada uno invoque. Entendemos pues que sería tan irreprochable que un Tribunal se convenciere de la realidad de un modo de acaecer el hecho perjudicial al acusado, existiendo prueba de cargo suficiente para ello descartando la tesis alternativa de la defensa por falta de prueba, como que admitiere como posible e incluso probable la tesis favorable al acusado en ese mismo escenario probatorio.

Estamos en el terreno del puro convencimiento personal, en la medida que de la misma manera que a un Tribunal no se le puede pedir que dude, tampoco se le puede pedir que vaya contra su convicción obviando la duda que le haya surgido. Lo primero constituye una línea de principio no exenta aún de matizaciones, como nos lo recuerda la STS 584/2014, de 17 de junio , que parte de la base de que el principio in dubio no va dirigido al órgano de apelación pues quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia, sin perjuicio de que en alguna ocasión en la jurisprudencia se hable también de casos en que pueda afirmarse 'objetivamente' que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ), acuñándose una especie de 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador.

En torno al segundo aspecto, al debate dogmático acerca de la posibilidad de una subsunción alternativa de condena se refiere la STS 586/2016, de 4 de julio , abordándolo con una solución ciertamente categórica y fácilmente reconocible, indicando '... si se proyecta el principio in dubio pro reo aisladamente sobre cada uno de los hechos que entran en consideración, se llegaría a una salida inasumible desde la lógica y totalmente insatisfactoria: la absolución pese a que concurre la certeza más allá de toda duda razonable de que cometió una infracción penal. En virtud de la determinación optativa, el Tribunal ha de efectuar esa declaración de hechos probados alternativa y elegir la calificación menos gravosa para el reo' (cfr. SSTS 408/2015, 8 de julio ; 378/2012, 17 de mayo ; 427/2014, 29 de mayo ; 128/2015, 25 de febrero ; 170/2016 ) . La jurisprudencia constitucional también ha avalado este entendimiento de opciones fácticas alternativas siempre que se opte por la más beneficiosa para el acusado ( STC 62/1994, 28 de febrero ).

Sin embargo, más allá de las censuras del sector doctrinal que ve en esa solución una fórmula contraria al principio de legalidad, lo cierto es que el criterio de esta Sala cuenta con el respaldo que proporciona un desenlace interpretativo ajustado al in dubio pro reo, que lleva a optar por el hecho más favorable al acusado.'

SEGUNDO.- Efectuadas tales consideraciones y descendiendo al hecho concreto, cierto que la tesis defensiva de que el paquete, y por ende, la ocultación de la droga en las zapatillas fuere realizada por terceras personas y no por la acusada adolece de cierta insuficiencia probatoria. Sin embargo, también es cierto que la acusada lo mantuvo desde el principio, cuando declarara en instrucción -folios 25 a 27-, y que desde luego el paquete iba efectivamente dirigido a su pareja y lo trató de introducir ella misma. Además, señala que las zapatillas tenían etiquetas de ser nuevas que ella tuvo que cortar en la misma ventanilla antes de entregarlas, cuestión que puso de manifiesto desde su primera declaración, sin que el funcionario de prisiones negara tal acaecimiento más allá de significar que no lo recuerda. No parece lógico que si llevara unas zapatillas que ella misma le habría comprado a su pareja, las entregare con la etiqueta quitándosela en la misma antesala del escáner. La declaración de la acusada impronta veracidad en este aspecto, de modo que en atención a las circunstancias que la rodean, madre de dos hijos sin antecedentes penales y que trata de entregar el paquete portándolo ella misma cuando va a realizar una comunicación con su pareja, entendemos como bastante probable que efectivamente no fuera ella la que preparara el paquete, ni por consiguiente la que introdujere la sustancia estupefaciente en el mismo.

Ahora bien, lo anterior no significa que acojamos la tesis del error de tipo. Cierto que probablemente, al no haber sido ella la que preparase el paquete, podamos descartar el dolo directo de primer y segundo grado, más entendemos, a la vista de las especiales circunstancias concurrentes en los momentos inmediatamente anteriores a la entrega del paquete, que la acusada llegó a sospechar acerca de la probabilidad de que el mismo contuviere algún tipo de sustancia estupefaciente, pues se dieron variables que imponían la adopción no ya de cautelas, sino de una manifestada negativa a la entrega del mismo. Y es que, de un lado, la acusada admite que su pareja siempre ha tenido problemas con las drogas, si bien ella ha tratado de ayudarlo. La acusada, cada vez que ha entregado un paquete en el centro penitenciario, lo ha hecho preparado por ella y destinado realmente a su pareja, sin que nunca antes hubiere entregado un paquete que le dieren terceras personas destinado realmente a otro interno, lo que le imponía cierta cautela cuando aconteciere por primera vez. La acusada señala que su pareja le pidió dicho favor porque supuestamente las personas que se lo entregaban, familiares de otro interno, no podían hacérselo llegar porque tenían prohibido las comunicaciones. El funcionario de prisiones niega la mayor, esto es, que existan tales restricciones, más de ser cierto, bien pudo haber efectuado previamente la gestión en el Centro informándose sobre la realidad de esta restricción. Pero es que al margen de todo ello, la acusada señala que su pareja le pidió ese favor, siendo una persona bastante precavida tal y como ella misma dejó sentado en el juicio oral, indicando que como madre de tres hijos en la actualidad -dos en la fecha de los hechos- no se la jugaría. Sin embargo, accede a que terceras personas a las que no conoce de nada vayan a su casa y le den un paquete para entregárselo a su pareja pero dirigido realmente a otro interno. Y lo que resulta más llamativo, su pareja, Jose Ramón , señala en el juicio que realmente obligó a Angustia a que le entregase el paquete, llegando a decirle que se autolesionaría si no se lo llevaba, que se iba a cortar el cuello, motivación contradictoria con las manifestaciones de la propia acusada, que nunca reflejase en sus sucesivas declaraciones que su compañero le amenazara con suicidarse si no le llevaba el paquete. Objetivamente, conociendo que su pareja ha tenido problemas con las drogas desde siempre, habiéndole pedido que le llevare un paquete que le entregarían terceras personas desconocidas, y que para salvar las obvias reticencias que ponía a ello por esta forma de suceder los hechos, aquél reacciona tan desproporcionadamente con que se va a suicidar si no accede, cabía esperar racionalmente que el paquete contuviere realmente una sustancia ilícita, grado de probabilidad esperable en este escenario con carácter previo a la entrega que se le llegó a representar realmente a la acusada antes de su entrega, pese a lo cuál optó por entregarlo despreciando justamente un escenario que apuntaba a que portaría algo ilegal.

Por tanto y a modo de síntesis, se desecha el error de tipo incluso vencible, no por reprocharle a la acusada que ignorase lo que llevaba, sino porque desechó la probabilidad de que el paquete portase algo que a ella misma se le representó dada las peculiaridades del hecho. Si en todo momento actuó convencida de que lo que hacía no representaba ningún riesgo, cabe preguntarse porqué su pareja tuvo que llegar al extremo de amenazarla con suicidarse para que lo entregara. Si así fue, porque lo señalare el mismo Jose Ramón en el juicio oral, sería porque la acusada se mostró reticente o con dudas a entregar un paquete que le entregarían terceras personas desconocidas, engañando incluso con el destinatario, de modo que esas dudas o reticencias hubieron de convertirse en certeza, o cuanto menos en una probabilidad elevadísima, de que el paquete contenía algo ilícito cuando su pareja le insiste que se lo lleve amenazándola con suicidarse. Precisamente la acusada omite en su declaración toda referencia a esa amenaza, consciente de que con ello se cerraría el círculo de la exigible, en tal contexto, cautela de haberse negado a entregar el paquete.

Con todo, estamos ante el llamado dolo de indiferencia, pues a la acusada se le representó la probabilidad de que el paquete contuviere alguna sustancia ilícita, pese a lo cuál optó por servir de portadora del mismo tratando de introducirlo en el interior del Centro penitenciario. Ni siquiera puede alegar que lo hiciere en el mal entendido interés en paliar una angustiosa situación de necesidad de su pareja, la de hacer acopio de la sustancia necesaria para hacer frente a su adicción, ya que si así fuere hubiere sido ella la que preparase el paquete o encargase hacerlo, y no hubiere puesto ningún tipo de reticencia desde el principio sin necesidad de que su pareja le conminase a entregarlo bajo la amenaza del suicidio.

Concurren pues los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que apreciamos.

TERCERO.- Dicho lo anterior, debe recordarse que el objeto material de las conductas tipificadas en el art. 368 del CP debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína, incluida, en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folios 48 y 49, sustancia que causa grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre, entre otras muchas).

El informe de pesaje y análisis obra a folios 45 y 49, respectivamente, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado.

En cuanto a la naturaleza de la sustancia incautada y su consideración como de las que causan grave daño a la salud, diremos que la heroína -diacetilmorfina en su acepción científica-, es obtenida por acetilación del clorhidrato de morfina, sustancia ésta última que se encuentra naturalmente en los conductos lactirífaros de la cápsula de la 'Papaver somniferum' o adormidera, desde donde se extrae mediante cortes superficiales por donde supura látex (opio). La heroína sin refinar se conoce como brown sugar (azúcar moreno), y refinada como horse (caballo) o sencillamente abreviada como H. La heroína se administra generalmente por vía endovenosa, aunque también es habitual la administración por vía nasal o fumada. En este último caso se suele realizar utilizando papel de plata. Los efectos de esta droga comienzan entre los 3 y los 5 minutos después de haber sido inyectada o inhalada y duran entre tres y cuatro horas. Al llegar al cerebro, la heroína ocupa los receptores opioides, principalmente los receptores 'mu' que funcionan en el área de la analgesia y deprimen la respiración; y los receptores delta que, según teorías recientes, pueden estar más vinculados con el estado anímico que con la analgesia. Esta droga destruye unos neurotransmisores llamados endorfinas que generan sensaciones, provocando discapacidad cerebral bloqueando todas las arterias, suprimiendo la manera de pensar, y puede llegar hasta la muerte cerebral. Por ello, aparte de ser altamente adictiva, está considerada como una de las drogas más peligrosas, debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce, desencadenando, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre).

CUARTO.- Por otra parte, y aún no invocado correctamente por la defensa -pues lo hace en los informes finales sin modificar su escrito de conclusiones provisionales-, a fin de no causar indefensión a la acusada y en atención al principio de legalidad penal, no podemos obviar ese nuevo panorama punitivo que se acoge en el párrafo 2º del art. 368 del CP introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, y que permitiría imponer la pena inferior en grado en atención 'a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Como punto de partida, ninguna duda se suscita, ni así lo ha planteado la acusación pública que certeramente acusa por el tipo básico del art. 368, de que la agravante de tráfico en Centros Penitenciarios, cuando se trate singularmente de la conducta de introducción atribuida a los que justamente tratan de meter la sustancia, exige posibilidad de difusión potencial, construyéndose en tal sentido como un tipo penal de peligro concreto, frente al tipo penal de peligro abstracto del art. 368 - SsTS 575/2008, de 7 de octubre ; 668/2009, de 5 de junio ; 142/2010, de 25 de febrero ; 257/2015, de 6 de mayo -.

La cuestión es si luego cabe aplicar a este tipo de supuestos el subtipo atenuado del apartado 2º del art. 368. Con la nueva redacción se rebaja la pena en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, variables que han quedado al ámbito de la interpretación judicial, no solo en cuanto a su alcance sino en cuanto a su consideración disyuntiva o acumulativa.

Diremos en primer lugar, que la redacción del art. 368 párrafo 2º parece propiciar que los supuestos del art. 369 sean susceptibles de la atenuación que en el mismo se preconiza, obviamente teniendo clara la regla penológica a la que aboca la aplicación de éste, esto es, que la base de la pena inferior en grado será la que se deba imponer con arreglo al art. 369, sin obviar en todo caso que en el ámbito interpretativo no se puede llegar a la antinomia, lo que impone la exclusión de la incompatibilidad sustancial entre alguno de los supuestos de agravación del art. 369 y la atenuación del párrafo 2º del art. 368. Desde esta perspectiva, parece obvio que si el legislador ha querido contemplar como un subtipo agravado la notoria importancia de la sustancia estupefaciente objeto de tráfico, imponiendo cuanto menos la pena superior en grado, no parece razonable que al tiempo quepa retornar al tipo básico al amparo del párrafo 2º del art. 368, lo que conduciría a situaciones insostenibles desde la perspectiva de la interpretación de los preceptos penales y las razones de política criminal que justifican la agravación.

Por lo que al ámbito jurisprudencial se refiere, algún precedente, si bien ob inter dictum, ya preconizaba la compatibilidad del 369 con el 368.2º -caso de la STS 397/2011, de 24 de mayo , que sin embargo no explica su fundamento-. En todo caso, sí que parece que la expresa exclusión de la atenuación para los supuestos del art. 369 bis y del art. 370, a sensu contrario habilitaría formalmente la aplicación de la misma para los del art. 369.

No obstante, más recientemente se ha pronunciado la Sala Segunda en contra de la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º a los supuestos del art. 369. Y así se señala en la STS 669/2016, de 21 de julio que 'Si lo que plantea el recurrente es la aplicación de una regla de atenuación específica, prevista hoy en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , en tanto que los tribunales pueden imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, a los casos descritos en el art. 369 en donde se sitúan las agravaciones específicas, tal posibilidad debe ser desestimada.

Ciertamente, la única exclusión legal prevista en el Código Penal es la dispuesta en el segundo inciso de dicho precepto, en tanto que se afirma taxativamente en él que «no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370». En efecto, el meritado art. 369 del Código Penal , no se encuentra entre los excluidos.

Pero existen razones de orden interpretativo para considerar que, en línea de principio, no es posible tal resorte atenuatorio.

En primer lugar, por razones sistemáticas. Así, el denominado subtipo atenuado se encuentra incluido por el legislador en el párrafo segundo del art. 368, esto es, a continuación de la descripción y punición del tipo básico del delito que contemplamos. De modo que este alojamiento sugiere que tal resorte atenuatorio está referido a la descripción y penas dispuestas en el referido tipo básico y no en los supuestos agravados.

En segundo lugar, tal ejercicio de individualización penológica atenuada, comienza señalando: «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...». Es decir, la excepción se corresponde con lo generalmente dispuesto para los autores que cometan el tipo descrito en el párrafo primero del citado art. 368 del Código Penal y no para los autores del art. 369.

En tercer lugar, desde un estricto plano penológico, las sanciones imponibles son las inferiores a las «señaladas» en el párrafo primero del citado art. 368, y no otras.

En cuarto lugar, desde un aspecto teleológico, el subtipo está basado en consideraciones de menor gravedad de la infracción, que son precisadas tanto en elementos objetivos (la escasa entidad del hecho), como en elementos subjetivos (las circunstancias personales del culpable). Esto es, la delincuencia que podemos denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga. Y las referencias agravatorias que se describen en los distintos apartados del art. 369 del Código Penal difícilmente pueden considerarse ni apartados que justifiquen una menor antijuridicidad del hecho, ni una menor culpabilidad del autor.

En quinto lugar, evidentes razones históricas. Así, en la primera Sentencia que dictó esta Sala doctrina sobre este tipo atenuando, que es la 32/2011, de 25 de enero , ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Por todas estas razones, entendemos que la determinación punitiva atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, pero no respecto a las conductas agravadas del art. 369 del Código Penal .'

En todo caso, la STS 788/2011, de 19 de julio , apuntalando la doctrina que adelantaba el inmediatamente anterior ATS 1088/2011, de 14 de julio , aún admitiendo la compatibilidad abstracta del subtipo atenuado del art. 368.2º con los supuestos del art. 369, apuntaba a la línea interpretativa antes expuesta señalando que la introducción en España de importantes cantidades de sustancia estupefaciente que hayan motivado la agravante de notoria importancia, aún atribuida a los meros portadores, no se congenia con el fundamento de la excepcional atenuación del art. 368.2, ni aunque concurran circunstancias personales valorables como lo fuere en el caso concreto la condición de consumidor del sujeto activo, y su voluntaria colaboración tan pronto fuere interceptado en el aeropuerto de entrada en España.

También en el mismo sentido, la STS 705/2014, de 31 de octubre , rechazó la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 respecto de quién almacenaba una cantidad de notoria importancia de anfetaminas, condenado en la instancia por el art. 369.5º, más no porque no sea susceptible de apreciación, sino valorando las concretas circunstancias del sujeto activo y la gravedad del hecho.

En realidad, y dejando ahora de lado este debate en cuanto no se formula acusación frente a la acusada por alguno de los supuestos agravados del art. 369, la cuestión es meramente interpretativa, en función de si la posibilidad de apreciar la atenuación, y sustancialmente en lo referido a la 'escasa entidad del hecho', puede entenderse en la conducta de tratar de introducir en Centro Penitenciario determinada cantidad de sustancia estupefaciente que no llega a materializarse por la efectividad de los controles previos, eliminándose con ello la exigencia de difusión potencial referida que exige la jurisprudencia para apreciar el subtipo agravado. En contra de tal aplicación pesa justamente el plus de reprochabilidad insito en la agravación, en la medida en que el legislador impone la elevación en un grado pero posibilitando que lo sea en dos, respecto de la introducción de sustancias estupefacientes en centros Penitenciarios, aunque la jurisprudencia exija luego que lo sea en condiciones tales que permitieran su tráfico dentro de este tipo de establecimientos. No parece por ello que objetivamente pueda catalogarse tal conducta como de escasa entidad que deba llevar a la imposición de pena inferior en grado a la del tipo básico. Desde estas perspectiva, la aprehensión de la sustancia respecto de los introductores en los controles previos pasaría, por mor de este hecho aparentemente circunstancial ajeno a la voluntad del sujeto activo, de una pena imponible de seis años y un día de prisión, pudiendo llegar hasta los doce años y medio, a ser sancionada con una pena imponible de un año y medio hasta un máximo de dos años, once meses y veintinueve días. Tesis, cuya razonabilidad que hemos apuntado y defiende la acusación pública, parece tener también respaldo en el precedente que cita el Fiscal de la STS 560/2015, de 30 de septiembre .

Sin embargo, dicha sentencia no excluye en realidad el subtipo atenuado del art. 368.2 a supuestos en que se tratase de introducir sustancias estupefacientes en centros penitenciarios aplicándose el tipo básico, sino que haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial de interpretación relacionada con las variables del citado apartado 2º, que no exigen que se den acumuladamente, entiende que el hecho concreto sometido a su consideración ni era de escasa entidad, ni se acreditaban circunstancias personales favorables a ello. En el caso concreto abordado por la Sala Segunda en tal precedente, se consideró probado el concierto entre un sanitario que prestaba servicios en el interior de un establecimiento Penitenciario y dos internos para distribuir drogas en el interior del mismo, siendo incautados casi 200 gramos de hachís y una escasísima cantidad de heroína y cocaína pero también con vocación de tráfico en el interior del economato del centro, habiendo pues pasado los controles sin que en cambio llegase a apreciarse el tipo agravado del número 7 del 369 -sí se aplicó el número 1 del 369-. Señaló al efecto dicha sentencia que 'de la narración probada, no resulta que los hechos de tráfico cometidos por el recurrente sean de menor entidad; pues como bien expresa la resolución recurrida, el hecho no es leve, pues se produce en un centro penitenciario, superando los elevados controles de seguridad, con una planificación relevante y con destino a personas privadas de libertad, con frecuente tipología sensible a estas sustancias.

Es decir, la cantidad no es nimia, la circunstancia del lugar, aunque no haya determinado el tipo agravado, en modo alguno minimiza su relevancia, por ende no estamos ante un hecho de escasa entidad; y por otra parte, tampoco justifica el recurrente, circunstancias personales que posibiliten la aplicación del tipo atenuado.'

Con todo, el debate acerca de la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 del CP se ha de centrar en la concurrencia de las variables contenidas en el mismo, en la medida en que se esté aplicando el tipo básico, como así es en el caso concreto.

Dicho lo anterior, en la ya amplia casuística de la Sala Segunda, la STS 397/2011, de 24 de mayo señalaba que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabiiidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

Más adelante nos indicará esta sentencia como supuestos fácticos a considerar respecto de la entidad del hecho, "la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido" que impidan apreciar el subtipo atenuado.

También la STS 398/2011, de 17 de mayo ahonda en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho cuando no consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada.

Respecto de la las circunstancias personales, las SsTS 292/2011, de 12 de abril ; y 242/2011, de 6 de abril , señalan que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, haciendo mención igualmente la STS 371/2011, de 13 de mayo a la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social.

Dentro de este presupuesto la STS 397/2011, de 24 de mayo admite como elemento a considerar la condición de extranjero irregular, si bien precisando que deberá ponderarse con la escasa entidad del hecho delictivo, y que dicha irregularidad administrativa aparezca asociada a la ausencia de recursos económicos mínimos para la subsistencia.

Con todo, la ya abundante casuística sobre la cuestión permite fijar tres criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado:

1º.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor;

2º.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SsTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida, pues siendo comprensible que el drogodependiente se vea abocado a la venta callejera más o menos continua para satisfacer sus propias necesidades de consumo, formando parte de una perniciosa espiral en la que se entremezclan los conceptos de víctima-delincuente, no cabe defender un tratamiento de benignidad cuando el sujeto ya ha sido condenado con anterioridad por delito de la misma naturaleza, especialmente cuando ya hubiere estado cumpliendo la condena o sometido a tratamientos de deshabituación, pues de esta forma ya habría dispuesto de posibilidades de resocialización que no han sido atendidas, expresivo pues no de un problema sino de un modo de vida asociado al delito.

Por ello, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio - STS 292/2011, de 12 de abril -, o la dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico - STS 327/2001, de 1 de abril - patentizada en la reiteración de actos de ventas en días distintos - STS 269/2011, de 14 de abril -, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes, todo lo cuál revele un juicio certero acerca de un modo de vida correlacionado con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, sin que sea preciso la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ, .- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes.

Por otro lado, aunque en un principio la Sala Segunda se inclinaba por negar la atenuación en supuestos de reincidencia - SsTS 858/2011, de 26 de julio ; 783/2011, de 14 de julio ; 766/2011, de 5 de julio -, en los últimos pronunciamientos se viene inclinando por no descartarlo - STS 1359/2011, de 15 de diciembre ; STS 244/2012, de 20 de marzo ; STS 439/2012, de 29 de mayo -, resultando especialmente interesante la STS 653/2012, de 27 de julio que con amplio estudio jurisprudencial sobre la cuestión ofrece una serie de pautas que posibilitan no dar soluciones cerradas en uno u otro sentido.

Más recientemente, la STS 695/2014, de 29 de octubre realiza una síntesis de la doctrina de la Sala excluyendo el subtipo atenuado en casos de venta indiscriminada de sustancias estupefacientes aún por toxicómanos, que revelen una actividad habitual expresiva de un modo de vida. Y así se señala que 'Esta Sala ha postulado una interpretación del art. 368 pf. 2 basada en dos ideas clave. La primera, su excepcionalidad, en el sentido de que el fundamento material de la atenuación ha de relacionarse con aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa - escasa entidad del hecho- y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad - circunstancias personales del culpable-. La segunda idea inspiradora de una jurisprudencia ya plenamente consolidada es que la flexibilidad, en el sentido de reconocer la existencia de situaciones en las que la conjunción copulativa ' y' que asocia ambos presupuestos, puede actuar de forma que lo objetivo puede llegar a degradar la trascendencia de lo subjetivo. Así lo hemos expresado en anteriores precedentes. Repárese en que el art. 368 del CP -razonábamos en la STS 155/2012, 2 de marzo (RJ 2012, 5010) -, no se refiere a la menor entidad , sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina ' excarpsus '- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo (RJ 2011, 2510) , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.

A la hora de interpretar el significado de esas circunstancias personales, hemos precisado que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero (RJ 2012 , 3660 ) y 545/2012, 22 de junio (RJ 2012, 9055) ).

Proyectando esa interpretación sobre el hecho enjuiciado, la lectura del relato de hechos probados pone de manifiesto el error de subsunción en el que ha incurrido el Tribunal a quo. En efecto, en el precepto que el Fiscal estima incorrectamente aplicado se faculta al órgano decisorio a '... imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' ( art . 368, pf. 2º CP ). Sin embargo, mal puede estimarse que son hechos de escasa entidad la conversión de un inmueble con dos puertas - CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , puerta NUM003 y puerta NUM005 - en un activo centro de distribución clandestina de cocaína. En el juicio histórico se describen e identifican hasta ocho operaciones de venta a consumidores de esa sustancia. Todas las papelinas fueron decomisadas a los compradores. Se da cuenta también del momento de la detención de Clara que, al verse sorprendida, '... salió corriendo al patio de la vivienda arrojando un monedero al tejado que fue inmediatamente recuperado; en dicho monedero se encontró, además de su DNI, 55 envoltorios conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó contener cocaína con un peso total de 1,74 gramos y una pureza en principio activo equivalente a 74,06% y con un valor en el mercado ilícito de 278,68 euros, que los acusados referidos destinaban a la venta a terceras personas'.

Además, el hecho histórico proclama la existencia de una actuación concertada entre todos y cada uno de los condenados, hasta el punto de haber convertido aquel inmueble en un concurrido punto de encuentro de compradores que siempre encontraban la sustancia perseguida. Este dato hace especialmente difícil aceptar que la condición de toxicómanos de los vendedores transmute hechos de singular gravedad en hechos de escasa trascendencia. No es merecedora de la rebaja de pena prevista en el art. 368 pf. 2º la conducta de aquellos que ofenden de forma sistemática, concertada y reiterativa el bien jurídico protegido. Y ello aunque el hecho sea ejecutado por un toxicómano.

En consecuencia, los hechos no son encajables en el tipo atenuado. Procede la rectificación de la pena, en los términos que concretamos en nuestra segunda sentencia.'

En todo caso, al reducirse el margen punitivo de las tipologías que examinamos, de tres a seis años el tipo básico, y de seis años y un día a nueve años en su mínima expresión de elevar la pena en un solo grado a los supuestos del art. 369, la Sala Segunda ha ido redirigiendo su doctrina en los últimos años a fin de evitar resultados desproporcionados, pues traficantes de escasa entidad que se dedican aún habitualmente como modo de vida a este tipo de conductas, pero siempre centradas en cantidades no excesivas de gramos de sustancia estupefacientes, no pueden situarse a efectos punitivos en el mismo rango que los que trafiquen con cantidades significativas próximas, pero sin alcanzarla, a la notoria importancia.

Tal es el caso de la STS 142/2012, de 9 de marzo respecto de 1'70 gramos de cocaína pura, en seis envoltorios, o la STS 398/2015, de 10 de febrero respecto de 2,5 gramos netos en cocaína, si bien también debemos significar el distinto tratamiento que confiere la Sala Segunda a la cocaína respecto de la heroína, cuyo tráfico considera de mucha mayor gravedad, caso de las SsTS 422/2012, de 30 de mayo y 882/2012, de 14 de noviembre .

QUINTO.- En el caso concreto, y a la vista las consideraciones jurisprudenciales expuestas, entendemos que está justificada la apreciación del subtipo atenuado. De una parte, ya hemos expuesto nuestra consideración acerca de que la acusada no se dedica a preparar sustancia estupefaciente para introducirla en el Centro Penitenciario con vocación de tráfico. Hemos considerado que aún conociendo con un grado de probabilidad que roza la certeza, suficiente para apreciar el delito en dolo eventual, que algún tipo de sustancia estupefaciente contendría el paquete que portara, ni fue ella quién lo preparase, ni en realidad tenía propósito directo de facilitar su tráfico, más allá de hacerle un favor a quién era -y es- su pareja sentimental, padre de sus tres hijos. Además, estamos en presencia de una cierta cantidad de heroína -3Â?98 gramos al 15Â?07 %-, que aún tratándose dentro de las sustancias que causan grave daño a la salud de las más perjudiciales, con una pureza en la media para producir sus perniciosos efectos para la salud, no es ni mucho menos excesiva. Como tampoco podemos obviar la también alta probabilidad que dicha sustancia fuere incautada tras analizarse el paquete en el escáner del Establecimiento como así fue, y que la acusada es la misma pareja del aparente destinatario, que carece de antecedentes penales y es madre de tres hijos de corta edad.

Añadamos a todo ello que al margen de que debamos desechar el error de tipo incluso vencible invocado por las razones antes expuestas, la acusada impronta ser una persona que se sitúa al margen del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que no incurrió en un error de tipo, pero sí -parafraseando en tal sentido el acertado informe del Ministerio Fiscal- en un error en el tipo, al prestarse ciegamente a hacerle un favor a su pareja sentimental, hasta tal punto que entendemos que si no se hubiere dado la insistente petición del mismo la acusada no hubiere ejecutado la conducta por la que ha sido acusada.

Por todo ello consideramos apreciable el subtipo atenuado del art. 368.2, con pena a imponer de un año y seis meses a dos años, once meses y veintinueve días.

SEXTO.- Es autora penalmente responsable del delito la acusada, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas, debe imponerse la pena prevista para el tipo penal -de 1 año y seis meses a dos años, once meses y veintinueve días-, recorriéndola en toda su extensión conforme a los criterios de la regla 6ª del art. 66.1 del CP , 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Y valorando en este caso que estamos ante un acto puntual con las circunstancias expuestas, consideramos que el mínimo de 1 año y seis meses resulta más que suficiente.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor del informe que el Fiscal adjunta a su escrito de acusación (folio 54) no impugnado por la defensa, se fija en el tanto, esto es, 288Â?50 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 1 día.

NOVENO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a la condenada.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Angustia , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -heroína- del art. 368.1 º y 2º del CP , asimismo y definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 288,50 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.