Sentencia Penal Nº 369/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 954/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934551
CLG17
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0040522
Procedimiento Abreviado 954/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 621/2017
SENTENCIA Nº 369/2017
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº
954/2017 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Hipolito , con pasaporte
nigeriano NUM000 , nacido en Nueva York (Estados Unidos) el NUM001 de 1967, hijo de Prudencio y
Bárbara y privado de libertad por esta causa.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don
Celso de la Cruz Ortega y defendido por el Letrado don Pedro Muñoz Lorite ; siendo ponente el magistrado
don MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.5 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros y costas, con el decomiso de la sustancia.



SEGUNDO.- La defensa en igual trámite negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su patrocinado.

En el acto del juicio, con carácter subsidiario a la petición anterior, interesó que en caso de condena, se rebaje la pena en un grado por aplicación del art 368, párrafo 2º, del Código Penal en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de su defendido, interesando la pena de un año y seis meses de prisión, solicitando de igual forma la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional en base a lo dispuesto en el art. 89 del mismo texto legal .

HECHOS PROBADOS El acusado Hipolito , americano, con pasaporte NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1967, sin antecedentes penales, llegó sobre las 17,20 horas del día 12 de marzo de 2017 a la T1 del aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Lima, portando en el interior de su equipaje de mano dos baterías manipuladas con material orgánico en su interior, dos fundas de Tablet con idéntica sustancia en el doble fondo y dos barras metálicas con la misma sustancia, sustancia que una vez analizada resultó ser 875,9 gramos de cocaína al 83,3 % de riqueza, resultando 729,62 gramos de cocaína pura; 200,5 gramos de cocaína al 85,0% de riqueza, dando 170,42 gramos de cocaína pura; 166,2 gramos de cocaína al 84,3 % de pureza, por lo que resulta 140,10 gramos de cocaína pura; 170,9 gramos de cocaína al 83,3% de pureza, 142,35 gramos de cocaína pura; 156,8 gramos de cocaína al 84,4% de pureza, lo que supone 132 gramos de cocaína pura y 136,3 gramos de cocaína al 83,9% de pureza, lo que supone 114,35 gramos de cocaína pura.

El acusado portaba dicha sustancia para su posterior entrega y distribución a terceras personas.

El valor de la sustancia estupefaciente alcanza 76.906,48 euros al por mayor.

El acusado permanece en prisión provisional por estos hechos desde el día 13 de marzo de 2017, habiendo sido detenido el día anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de tráfico de drogas de los arts.

368. 1º, inciso 1, Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que la acusada portaba en las maletas que traía la sustancia estupefaciente referida.

La posesión de la cocaína estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas porque la cantidad intervenida excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia al ascender la sustancia intervenida a 1428,84 gramos netos de cocaína pura, superando así la cantidad de cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio .



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Hipolito por haber realizado los hechos que lo integran, directa, material y voluntariamente, habiéndose contado con una relevante prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatoria.

De esta forma, el acusado, en el plenario, si bien señaló que no conocía el contenido de su equipaje, reconoció que este era suyo y había autorizado su revisión.

Así, refirió que el 12 de marzo de 2017 llegó en efecto, al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Lima, en tránsito hacia Israel, llevando un equipaje de mano 'que era suyo', siendo interceptado por un vigilante de seguridad cuando lo pasó por el escáner, al cual autorizó para revisar su contenido en la zona destinada a control de equipajes.

Preguntado 'si conocía que dentro de esas dos fundas de tablet y de las dos baterías, así como de las barras metálicas de la maleta, había cocaína', contestó que 'no sabía nada en absoluto, desconoce cómo es la cocaína'. Añadiendo que 'estaba en Perú para promocionar un evento de boxeo que iba a celebrar en Nigeria el 15 de abril y entonces, una persona que a su vez trabaja en una biblioteca y a la que había conocido hacía años en una boda, le pidió el favor de llevar unas baterías de tablets para su hermano en Nigeria. El declarante le comentó que no tenía espacio en la maleta y esta persona le dijo que no había problema, que le daría un equipaje de mano y dado que dicho equipaje era de dimensiones reducidas, accedió el declarante a hacerlo pues iba a ir a Israel y a Jerusalén por motivos religiosos y no quería ir muy cargado de equipaje y accedió a llevar eso al hermano de dicha persona de Perú a Nigeria...' Preguntado cómo se llama esa persona que le entregó la maleta, indicó que ' Celso ', que 'ya precisó anteriormente que la persona a la que iba dirigida la maleta era Roale y que el nombre de la persona que le hizo entrega de la misma era Celso ', que 'se fio pues no es la primera vez que hace un encargo de estos', respondiendo a la pregunta de por qué no adoptó ninguna comprobación para asegurarse del contenido de la maleta que 'solo vio que esta persona le hizo entrega de las baterías y que él las entregaría en Nigeria una vez terminado su viaje por Israel, por motivos religiosos y profesionales'.

Finalmente, señaló que 'le hicieron entrega de la maleta en Perú antes de ir a Israel donde tenía previsto estar unos días antes de ir a Nigeria.....iba a viajar a Nigeria pero primero se iba a pasar por Israel.... Y que no le dieron ninguna contraprestación por la entrega de la maleta....lo hizo como un favor....' Por su parte, se ha contado con las siguientes testificales.

Pablo , quien indicó que, cuando se encontraba como vigilante de seguridad en la terminal 1 del Aeropuerto de Madrid Barajas, 'pasó la maleta (del acusado) por el escáner y vio una imagen extraña que le llamó la atención y procedió a abrir la maleta y vio dos objetos sospechosos que pasó de nuevo por el escáner.... Y fue cuando....los comprobó en sus manos y vio que eran dos baterías que estaban manipuladas.

Avisó a la Guardia Civil, estuvo presente cuando se procedió a la apertura de dicho equipaje de mano, le dijeron que contenía estupefacientes'.

Concretó que al acusado, que se encontraba tranquilo y colaboró, 'le pidió permiso para abrir la maleta y el acusado se lo concedió'.

Guardia Civil con carnet profesional nº NUM002 , quien indicó como 'el vigilante de seguridad le avisa que ha visto algo por el escáner orgánico dentro de unas baterías y, al observarlas, se notaba que estaban manipuladas, pues estaban hinchadas y tenían los bordes como con pegamento. Se las acercó para olerlas y le recordaba dicho olor a la droga'.

Añadió que 'abrió por un lado y sacó una bolsa y después se hizo el narcotest y salió que dicha sustancia era cocaína. El hoy acusado autorizó la apertura de la maleta. Había dos baterías....también había dos fundas de tablets. Posteriormente ya se hace la inspección a todo el equipaje y se notaba en las fundas palpándolas que tenían algo dentro y se abren y se ve también la misma sustancia a la que aplicaron el narco test y también dio positivo a cocaína'.

Concluyó que el acusado, que 'estaba tranquilo' y 'todo el rato negaba con la cabeza pero no decía nada más', no manifestó en ningún momento que 'la droga no era de él', ni facilitó tampoco 'el número de teléfono de la persona que pudiera ser propietaria de este equipaje'.

Guardia Civil con carnet profesional NUM003 , quien señaló que fue el instructor de las diligencias del visionado al encontrarse el día de los hechos en las cámaras de seguridad, ratificándose en las imágenes que constan sobre esta cuestión en el procedimiento.

Guardia Civil nº NUM004 , quien refirió que participó en el traslado de la sustancia estupefaciente desde el Aeropuerto al laboratorio de Toxicología, reconociendo su firma en el documento de la causa que acredita este extremos (folio 111). Así, concretó que 'sacaron la sustancia de la caja fuerte que tienen en dependencias y directamente se remite a Farmacia y se entrega al personal que está allí, todo mediante oficio.

Cuando esta la cita previa de remisión, esa sustancia se extrae de la caja fuerte con su hoja de custodia y se remite directamente a Farmacia'.

Por su parte, obra al folio 108 y ss. el análisis de la sustancia intervenida, no impugnado por las partes, con un resultado de ser 875,9 gramos de cocaína al 83,3 % de riqueza,; 200,5 gramos de cocaína al 85,0% de riqueza; 166,2 gramos de cocaína al 84,3 % de pureza; 170,9 gramos de cocaína al 83,3% de pureza; 156,8 gramos de cocaína al 84,4% de pureza, y 136,3 gramos de cocaína al 83,9% de pureza.

Así como informe de la Dirección General de la Guardia Civil sobre valoración de la droga incautada resultando esta 76.906,48 euros en su venta al por mayor.

A la vista de los referidos elementos probatorios, esta Sala entiende que, no obstante las manifestaciones del acusado quien después de señalar que el equipaje le pertenecía indicó desconocer su contenido, su versión exculpatoria aparece como irrazonable, resultando que lo normal en un viaje de estas características es comprobar el contenido del equipaje de mano que se lleva, desprendiéndose, por el contrario, de las contradicciones e imprecisiones en que incurre el propio acusado, de las declaraciones imparciales de los agentes de la Guardia Civil y vigilante de seguridad intervinientes, unido al marco en que se producen los hechos y la forma en que el acusado llevaba oculta la sustancia estupefaciente, que este sí tenía conocimiento de la sustancia prohibida que transportaba.

De esta forma, el acusado ( Hipolito ) realiza una serie de invocaciones genéricas sobre las personas que le proporcionan la maleta en Perú y a la que tenía que entregársela en Nigeria, por ello de difícil comprobación y en todo caso siendo dichos extremos irrelevantes pues ello no excluye por si solo la culpabilidad del acusado, observándose, además, que en contra de lo por el afirmado en el plenario (donde indicó el supuesto nombre de la persona a la que iba dirigida la maleta y el de la persona que le hizo entrega de la misma), este nada más ser interceptado por los funcionarios de la Guardia civil en el Aeropuerto de Madrid Barajas no hizo referencia alguna a esta circunstancia (en este sentido, declaración del agente nº NUM002 ), ni tampoco se desprenden estos datos de su declaración en fase de instrucción (folio 41 y 42) donde puntualizó que 'al llegar a Nigeria se pondrían en contacto con el telefónicamente' y que ' no sabe el nombre de la persona a la que tenía que entregar el paquete conteniendo las baterías'. Siendo también un indicio relevante de que conocía dicho contenido el que, como se ha precisado en la testifical practicada, se observaba tras un examen visual que los efectos trasportados estaban manipulados, indicando en esta dirección el vigilante de Seguridad Pablo que ' los comprobó (los objetos sospechosos) en sus manos y vio que eran dos baterías que estaban manipuladas', incidiendo el agente nº NUM002 de la Guardia Civil que 'se notaba que estaban manipuladas, pues estaban hinchadas y tenían los bordes como con pegamento. Se las acercó para olerlas y le recordaba dicho olor a la droga'. Extremos estos últimos que no resulta lógico hubieran pasado desapercibidos al acusado.



TERCERO.- En relación a la menor entidad de los hechos invocada por la defensa, la STS 533/2016, de 16 de junio , razona que 'a los efectos del art 368.2 CP en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad- circunstancias personales- ).

Admite la jurisprudencia de esta Sala, que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención '...a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho'; en el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la 'menor entidad del peligro causado'; también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo '...a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho' ( art. 385 ter); y en otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr .

art. 250.4 CP ).

Pero el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.

Si bien, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación (vid. STS 646/2011 de 16 de Junio )'.

En el presente supuesto, no obstante la ausencia de antecedentes penales del acusado, no se ha acreditado circunstancias personales que concurriendo en el mismo sirvieran para debilitar el juicio referido de reprochabilidad, ni se aprecia que su conducta hubiera resultado eficaz para aclarar la posible intervención de terceros intervinientes en los hechos, ponderándose, por el contrario, por este Tribunal la gravedad de los hechos, como se desprende del sistema utilizado para introducir sustancia estupefaciente en nuestro país y la cantidad de la misma intervenida, en la forma que se ha hecho constar.



CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- En orden a la graduación de la pena, atendiendo por una parte a la ausencia de antecedentes penales del acusado, y por otra al daño en la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga trasportada si hubiera llegado al mercado ilegal y el valor de la droga en este mercado, según la tasación obrante en la causa , tomándose el valor de venta al por mayor por ser el más beneficioso para el acusado, esta Sala considera que deben imponérsele la pena de 6 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros

SEXTO.- Respecto de la expulsión del territorio nacional interesada por la defensa, el artículo 89.2 del Código Penal , tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, prevé que 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

En armonía con lo dicho, procede acordar la sustitución de la pena impuesta a DON Hipolito por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada a España durante diez años cuando el penado hubiere accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, no siendo procedente en este caso determinar periodo de cumplimiento alguno de la pena por razones de prevención general y especial, dada la gravedad de los hechos enjuiciados y demás circunstancias concurrentes, siendo necesario intentar evitar que este tipo de conductas se repitan en nuestras fronteras, advirtiéndosele de las consecuencias de incumplimiento de regresar a España antes de transcurrir el referido periodo en los términos establecidos en el artículo 89.7 del Código Penal , en cuyo caso, cumplirá las penas que fueron sustituidas.

SEPTIMO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 CP , así como el comiso de la droga intervenida ( art. 127 C.P .)

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DON Hipolito como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 100.000 euros, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Procede acordar la sustitución de la pena impuesta a DON Hipolito por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando el penado hubiere accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional en los términos establecidos en el fundamento sexto de la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena de la prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ