Sentencia Penal Nº 369/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 938/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0099137

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 938/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 68/2014

Apelante: D./Dña. Rodrigo

Procurador D./Dña. ANA MARIA GALEY ZAFORA

Apelado: D./Dña. Luis Pedro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. SAMUEL MARTINEZ DE LECEA BARANDA

SENTENCIA Nº 369/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)

D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 938/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal Num. 3 de los de Móstoles, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal, en calidad de acusación particular Luis Pedro , representado por el Procurador D. Samual Martínez de Lecea Baranda y, como acusado, Rodrigo , mayor de edad, natural de Madrid, vecino de Alcorcón (Madrid), sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida dictada por dicho Juzgado en fecha 4 de marzo de 2016 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Ana María Galey Zafora.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Num. 3 de los de Móstoles, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 6 de Alcorcón en virtud de denuncia interpuesta el 3 de agosto de 2012 por Luis Pedro contra el hoy recurrente, por posibles delitos de apropiación indebida y estafa, dictándose finalmente Sentencia en fecha 4 de marzo de 2016 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Probado y así se declara que el día 14 de febrero de 2011, D. Luis Pedro como propietario del vehículo HURTAN 4 PLUS con matrícula ....-LVH y número de batidor NUM000 otorgó contrato privado de mandato o comisión, por el cual éste autorizaba a D. Rodrigo (CLÁSICO LAMARC) para vender en exclusiva el vehículo descrito en el plazo de cinco meses por el precio de venta de 19.600 euros, cobrando por ello los honoriarios resultantes entre la diferencia del precio venta fijado y el precio final.

El dìa 22 de noviembre de 2011, sin que conste que lo conociera D. Luis Pedro , el acusado D. Rodrigo firmó un contrato señal de conpraventa del vehículo Hurtan 4 Plus con D. Hernan entregando la cantidad tres mil euros (3.000 €) a cuenta del precio. Posteriormente el día 26 de febrero de 2012 D. Hernan , retira el vehículo marca HURTAN con matrícula ....-LVH de las instalaciones de Clásicos Lamarc c) Arganda número 5 del Polígono Industrial Ventorro del Cano de de Alcorcón) con toda su documentación necesaria para tramitar el transferencia den la Jefatura Provincial de Tráfico e incluso el seguro del vehículo para su traslado a nombre vendedor, entregando el comprador al acusado el resto del precio de venta, DIEZ MIL EUROS (10.000 Euro). El día 26 de abril de 2012, Rodrigo firmaron un nuevo contrato privado de mandato o comisión en exclusiva del vehículo HURLAN con matrícula ....-LVH con la fijación de un nuevo precio de venta a 12.000 euros.

El acusado con ánimo de obtener un beneficio ilícito, no ingresó al Sr Luis Pedro la cantidades correspondientes al precio del vehículo 13.000 euro, salvo 1.500 euros que fue ingresado el 16 de julio de 2012 en su cuenta bancaria de Bankia Dichas cantidades las ha hecho suyas el acusado y no han sido devueltas ni recuperadas por el perjudicado que reclama dicha cantidad.

El procedimiento ha estado paralizado sin causa imputable al acusado desde el 23 de abril de 2104 fecha de recepción de la causa en este juzgado y en espera del turno para señalar hasta el 27 de enero de 2016'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rodrigo del delito de estafa por el que venía siendo acusado declarando las costas de oficio.

De otra parte DEBO CONDENAR A Rodrigo como autor responsable de un delito de apropiación indebida concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas ya definido a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Luis Pedro en la cantidad indebidamente apropiada de 11.500 euros

Se condena al acusado al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 20 de junio de 2017, formándose el correspondiente Rollo, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de junio.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por delito de apropiación indebida en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en tres motivos diferentes. 1.- Bajo el primero se denuncia error en la fijación de la responsabilidad civil en la sentencia apelada. Se expone que el precio final de venta del vehículo entregado en comisión al acusado fue de 13.000 euros, pero el que se había concertado entre las partes era de 12.000, de tal modo que el exceso representaba la comisión del vendedor (1.000 euros). Dado que consta probado que se entregaron al dueño del vehículo 1.500 euros, la suma pendiente de abono ha de ser de 10.500 euros, y ésta es la cantidad a la que ha de ascender la responsabilidad civil, y no la de 11.500 como establece la sentencia. 2.- En cuanto al fondo del asunto sostiene el recurso que no se dan los elementos del delito de apropiación indebida. Dichos elementos han de ser analizados con relación al momento de interposición de la denuncia (3 de agosto de 2012), y el acusado había hecho una transferencia por importe de 1.500 euros al titular del vehículo vendido el día 16 de julio de 2012. Siendo tan próximas estas fechas no puede afirmarse que en el momento de la denuncia se hubiese realizado ya la voluntad definitiva de quedarse con cantidad alguna por parte del acusado. Es más: el propio apelante había aceptado la posibilidad de recibir pagos a plazos, de tal modo que no puede considerarse acreditado que en el momento de la denuncia se hubiese producido ya la apropiación definitiva exigible para que podamos hablar del delito por el que se produce la condena. 3.- Falta de apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada, y asimismo de la de reparación del daño, del artículo 21.5 del Código Penal , también en la misma cualificación. La conjunción de ambas circunstancias comportaría la reducción de la pena en dos grados, y el resultado de esta reducción implicaría -en virtud de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal - la sustitución de la privación de libertad por la pena de multa. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra en su lugar por la que se absuelva al recurrente del delito de apropiación indebida por el que resultó condenado, o, con carácter subsidiario, se le imponga la pena de dos meses de prisión, con su correspondiente sustitución por la de multa.

La acusación particular, en el oportuno trámite de informe se opone totalmente a los motivos esgrimidos, y el Ministerio Fiscal hace lo propio a excepción de lo que afecta al motivo primero del recurso, en el que considera que asiste la razón al apelante.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Cuestiona el recurso en primer lugar la cuantificación que se realiza en la sentencia sobre la responsabilidad civil dimanante del delito.

Puede verificarse realmente que del relato de hechos probados de la resolución recurrida se deduce con toda claridad los siguientes extremos: A) En un primer contrato de comisión el denunciante encarga al acusado la venta de un vehículo por importe de 19.600 euros. B) Existe un segundo contrato en el cual el precio se reduce a 12.000. C) El precio de venta fue finalmente, 13.000 euros. Es verdad además que se recoge en la sentencia -en el párrafo primero del relato de hechos probados- que el exceso por encima del precio fijado para la venta integraba el beneficio del acusado por su gestión: sus honorarios. No cabe albergar duda alguna en torno a tal extremo a la vista del documento aportado junto con la denuncia y que consta al folio 7 de las actuaciones. La estipulación 6 del contrato de 'autorización' para la venta dispone que el restante del precio de venta final son los honorarios por la gestión de venta de dicho vehículo.

En suma: siendo el precio exigible por el titular del vehículo el de 12.000 euros, y habiéndole transferido con anterioridad a la denuncia el vendedor comisionista la cantidad de 1.500, es evidente que el perjuicio que se le ha causado al denunciante -desde el punto de vista del artículo 110.2 del Código penal - asciende a la diferencia, 10.500 euros, debiendo acogerse en este punto la petición del recurso, pues ninguna justificación encuentra -salvo una consignación por error de la cantidad superior- que el denunciante perciba como indemnización una cantidad de la que no se deduzca lo que ya parcialmente le fue entregado por el acusado con anterioridad al inicio del proceso, y que por lo tanto no puede calificarse de definitivamente apropiado.

CUARTO.-En el segundo motivo se cuestiona la aplicación que lleva a cabo el Magistrado de instancia de los elementos objetivos del delito de apropiación indebida a los hechos que declara probados, sosteniendo el recurrente que no se da el del apoderamiento definitivo o incorporación definitiva al patrimonio del acusado del dinero que -él mismo lo reconoce- estaba obligado a entregar al denunciante. No podemos acoger este motivo.

El tipo básico de la apropiación indebida se contempla tras la reforma operada en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (con entrada en vigor el 1 de julio del mismo año) en el artículo 253, a cuyo tenor: '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código ,los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

La redacción anterior a la reforma contemplaba este delito en el artículo 252 (que expresamente invoca el apelante en su escrito de recurso por ser la numeración correspondiente a la fecha de los hechos), y disponía que:

Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

La diferencia es importante: el concepto de custodia como título origen de la detentación de los bienes u objetos recibidos ha desaparecido en el nuevo Código penal, si bien a los efectos que son objeto de debate en el supuesto que nos ocupa tal extremo resulta intrascendente.

La jurisprudencia ha desarrollado en multitud de pronunciamientos los elementos constitutivos del tipo penal de la apropiación indebida.

En cuanto a la acción, el delito al que nos referimos se caracteriza por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos o cualquier cosa mueble que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo, exigiendo, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo a la otra persona propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo que supone una actuación que niega al propietario la titularidad del bien ( STS 501/2013 , entre muchas).

En cuanto a la consumación,como señala, por ejemplo, la STS de 7 de julio de 2016 (ROJ: STS 3171/2016 ): 'el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumplede forma definitivala obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta queno se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negar haberlo recibido.

Partimos en el supuesto que nos ocupa de una premisa no discutible: nos hallamos ante la modalidad de distracción dentro de las que son propias del delito de apropiación indebida. La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el art. 252 del Código de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido yla distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida( STS. 4.2.2003 ).

La cuestión referente a la apropiación patrimonial definitiva dentro del delito de apropiación indebida nos conduce a lo que la jurisprudencia ha denominado el 'punto de no retorno' para identificar la incorporación de dinero al peculio del acusado, en su propio beneficio y en perjuicio del acreedor, lo que debe distinguirse del mero retraso (por ejemplo STS de 14 de julio de 2016 - ROJ: STS 3517/2016 ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio . No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ).

Tratándose de dinero, no es difícil invocar como argumento exculpatorio que no se produce una apropiación definitiva de lo recibido con obligación de entrega a un tercero puesto que siempre, en el futuro, puede llevarse a cabo dicha entrega. En cada caso habrá que examinar las circunstancias concurrentes a fin de distinguir lo que puede ser un retraso en la obligación de restitución y lo que es un apoderamiento constitutivo del delito del art. 253 CP .

Por cuanto respecta al presente supuesto, la sentencia recoge las propias manifestaciones del acusado que reconoce que guardó el dinero del denunciante (y fruto del negocio que éste le había encomendado realizar) en la caja de la empresa, y que lo destinó a otros usos; añade que la empresa no iba bien y que no podía devolverle el dinero, teniendo que llegar incluso a despedir a varios trabajadores. Si a ello unimos que el negocio encomendado (la venta del vehículo del denunciante) y el cobro del precio total se produjo el 26 de febrero de 2012, que el acusado oculta esta circunstancia al denunciante y que no le realiza más que un pago parcial (de 1.500 euros) pero seis meses después, no cabe albergar duda alguna en cuanto a la consumación de una apropiación definitiva del dinero recibido, pues resulta evidente de estos elementos de prueba que el acusado lleva a cabo una incorporación del dinero percibido con voluntad de permanencia en su propio poder. Esto sucede cuando no se pone en conocimiento del titular del dinero ninguna circunstancia (cierta) relativa a su gestión, se demora indefinidamente la entrega debida, y además se aplica la cantidad económica ajena a usos propios que hacen realmente difícil su recuperación o disponibilidad.

El motivo carece de viabilidad. Los hechos, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la vista oral, son en efecto constitutivos del delito de apropiación indebida, calificado correctamente en la sentencia recurrida, resultando responsable en concepto de autor el apelante.

QUINTO.-Se cuestiona como motivo adicional en el recurso, la proporcionalidad de la pena impuesta, por infracción de lo establecido en los artículos 66.1.2 y 21 del Código Penal .

La sentencia apelada impone al acusado la pena de un año de prisión al apreciar -en la modalidad genérica- la atenuante de dilaciones indebidas. En el recurso se considera que dicha circunstancia concurre en su modalidad cualificada y que además concurre la atenuante de reparación del daño, del artículo 21.5.

Hemos de que en el trámite de conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, la defensa se limitó a ratificar las que había presentado con carácter provisional (folio 169) donde no planteó ninguna circunstancia atenuante. NO resulta por lo tanto de recibo invocar ahora como cuestión novedosa la indebida aplicación de la atenuante que recoge la sentencia ni tampoco plantear otra no sugerida siquiera en el acto del juicio ante el Magistrado autor de la sentencia que en el recurso se cuestiona, como partiendo de la idea de que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tuvieran que ser examinadas de oficio.

Pero además, aunque se hubiesen invocado en el momento procesal exigible, no podrían prosperar. Por una parte ha de tenerse en cuenta que el plazo (inferior a dos años) durante el que se produjo la paralización del procedimiento no justifica -de acuerdo con los criterios que vienen siendo sostenidos de forma constante por esta Audiencia provincial- la elevación de la circunstancia de dilaciones indebidas a la categoría cualificada. En segundo lugar, tampoco podemos apreciar la atenuante de reparación del daño. Es cierto que la STS de 29 de enero de 2014 (ROJ: STS 557/2014 ) nos recuerda que 'Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras). Para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -decíamos en la STS 868/2009, 20 de julio - que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima'. Pero para que 'pueda' (como dice la Sentencia) integrarse la atenuante debatida, ser considerada y tenida en cuenta a la hora de incidir en la determinación de la pena, la conducta del acusado ha de tener - incluso en su modalidad básica- alguna significación en términos de esfuerzo, pues de lo contrario estaríamos en la mera ejecución anticipada de las obligaciones inherentes a la responsabilidad civil derivada del delito. La falta absoluta de alegación y prueba en juicio sobre estos elementos impiden que pongamos en cuestión la sentencia apelada, pues no tuvo siquiera oportunidad el Magistrado que presidió la vista oral de examinar los argumentos que la parte debió extender al respecto.

Sobre todas estas premisas, estimamos que las razones del recurso en este punto no pueden prosperar.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, a excepción de la corrección inherente al importe de la responsabilidad civil al que nos hemos referido en el FJ Tercero, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana María Galey Zafora, en nombre y representación de Rodrigo contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 3 de Móstoles en el Juicio Oral 68/2014, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, excepto en lo que se refiere a la cuantificación de la responsabilidad civil, en cuyo concepto el acusado deberá indemnizar al perjudicado Luis Pedro en la cantidad de 10.500 euros.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 30/07/17. Doy fe.