Sentencia Penal Nº 369/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 740/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0074813

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 740/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 421/2016

Apelante: D./Dña. Matilde

Procurador D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

Letrado D./Dña. INES GONZALEZ SORIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 369/17

Ilmos. Sres. Magistrados de Sala

D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)

D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. ª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 421/16 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido contra Matilde por delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la condenada contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 6 de marzo de 2017 . Siendo parte en el presente recurso la apelante Matilde representada por la Procuradora D. ª Patricia Martín López y asistida por la Letrado Dª Inés González Soria y, como apelado el Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2017 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Matilde como autora responsable criminalmente de un delito de estafa prevenido en los artículos 248,1 ° y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole la pena de seis meses de prisión , con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , e igualmente se condena a Matilde a indemnizar a la entidad Bankia con la cantidad de 1000 euros , y a Bárbara con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de los intereses de demora y los gastos derivados de las devoluciones de los recibos que se acrediten por la misma y que fueron consecuencia de haber dejado la acusada su cuenta bancaria sin saldo , y con expresa imposición de las costas procesales.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

'El día 10 de Febrero de 2015, aproximadamente sobre las 9,45 horas , Matilde ,nacida el NUM000 -73 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la sucursal de la entidad Bankia sita en la calle Sor Angela de la Cruz de Madrid, donde exhibió el DNI de Bárbara ,en cuya vivienda había estado los días previos , y obtuvo un reintegro de 1.000 euros de la cuenta bancaria número NUM002 , cuya titular era Bárbara .

La entidad bancaria ha devuelto a Bárbara los citados 1.000 euros.

A Bárbara se le causaron perjuicios por la devolución de recibos y cobro de intereses de demora al no tener más saldo en la cuenta.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la condenada Matilde , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 29 de mayo de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 15 de junio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la denunciada Matilde la sentencia condenatoria por la que se le condena como autora de un delito de estafa alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

SEGUNDO.-Procede realizar con carácter previo un análisis del delito de estafa objeto de acusación.

Como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo y 590/2012, de 5 de julio , 'el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de la Sala considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto' ( SSTS 1855/2001, de 19 de octubre , 1/2007, de 2 de enero , 63/2007, de 30 de enero , 454/2007, de 22 de mayo , 712/2007, de 13 de julio , 714/2010, de 20 de julio , 278/2010, de 15 de marzo , 452/2011, de 31 de mayo , 495/2011, de 1 de junio y 814/2012, de 30 de octubre ).

'El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa' ( SSTS 95/2012, de 23 de febrero y 1001/2012, de 18 de diciembre ).

La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor ( SSTS 594/2002, de 8 de marzo , 1485/2004, de 15 de diciembre y 1035/2009, de 17 de octubre ). Engaño bastante que debe valorarse intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS 1128/2000, de 26 de junio y 1420/2004, de 1 de diciembre ); 'e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo' ( STS 95/2012, de 23 de febrero ).

'No es bastante si cualquier persona de tipo medio hubiera conocido la falsedad de los documentos que firmaba o su irregularidad' ( STS 508/2010, de 27 de mayo ). En definitiva, queda erradicado el engaño cuando el supuesto perjudicado conoce las condiciones físicas, jurídicas y administrativas del bien que se adquiere ( STS 157/2005, de 18 de febrero ); o se trate de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran ( STS 156/1996, de 21 de febrero ), o de la negligencia en informarse ( STS 40/2003, de 17 de enero ).

Efectivamente, como recuerda la STS 495/2011, de 1 de junio , 'la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.

De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto.

En definitiva, es preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22 de junio , 980/2001, de 30 de mayo , 686/2002, de 19 de abril , 2168/2002, de 23 de diciembre , 621/2003, de 6 de mayo y 113/2004, de 5 de febrero ). Y en la STS 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Habría que excluir como engañosas aquellas hipótesis de utilización de instrumentos falaces o supercherías burdas, fácilmente descubribles. Conforme a las pautas de confianza entre el banco y el cliente, no se justificaría que en cada ocasión que se realice una operación se procediera a una minuciosa revisión de la firma para tratar de buscar similitudes que más de una vez sólo un perito podría determinar. De no actuar conforme al principio de confianza se produciría una paralización o entorpecimiento de la fluidez que debe presidir las relaciones comerciales entre los agentes que en ella intervienen, que podrían quedar colapsadas, generando a la mayoría de las personas que actúan de buena fe, molestias intolerables.

Conforme a la doctrina expuesta, para medir la idoneidad del engaño hay que valorar el marco concreto y determinado en el que se lleva a cabo la conducta engañosa y no sólo las circunstancias abstractas desvinculadas del caso concreto.

TERCERO.-En este procedimiento el engaño se movió en un contexto en el que se presenta a la entidad crediticia una mujer con DNI auténtico, en el que la fotografía no se podía parecer a la persona que lo portaba desde el momento en que una era rubia y otra morena. La denunciante titular del DNI es morena, tal y como alegan y se puede comprobar en la grabación del acto del juicio oral, mientras que la persona que accedió a la sucursal de la entidad bancaria sita en la calle Sor Ángela de la Cruz es rubia, tal y como se advierte de la fotografía efectuada por la cámara colocada en el acceso de dicha entidad bancaria, folio 29 de la causa, es rubia, pues aunque porta una gorra y lleva el pelo recogido en una coleta, claramente se advierte que se trata de una mujer con el pelo claro, como también lo es la denunciada, así se aprecia en la grabación judicial; de tal manera que la empleada de la entidad bancaria, que trabaja en ventanilla, Salome , tuvo que percatarse de la falta de coincidencia entre ambas, es más hizo caso omiso a la obligación de aportar la denominada 'cartilla bancaria' creyéndose la explicación ofrecida por la persona que pretendía realizar un reintegro de una cantidad tan importante como eran '1000' euros, y así la solicitante le indicó que había salido con prisas, porque tenía que llevar a los niños al colegio, la creyó, no exigió la cartilla, y explica que como los datos coincidían, tenía que ser la titular. Los datos que coincidían era que tenía 1000 euros en la cartilla, lo que esta Sala considera comprobación insuficiente, pues dicha información podía ser sabida por otras personas o por otros medios, máxime si no coincidía el color de pelo, y además pretendía realizar un reintegro tan importante, que dejaba la cuenta bancaria casi a cero. No teniendo constancia de la firma realizada por la autora de los hechos, al exponer que se firma en una especie de tableta, por lo que desconocemos la posible identidad de las firmas. Ante este cúmulo de circunstancias la empleada bancaria debió extremar las precauciones, y exigir garantías, no adoptó las prevenciones necesarias, actuando de modo negligente o con falta de autoprotección, lo cual excluye la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño.

En relación a la denominada auto tutela, la jurisprudencia la refiere a 'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste' ( STS 135/2015, de 17 de febrero ).

Y así cabe exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente' ( STS 228/2014, de 26 de marzo ).

Por todo ello entendiendo esta Sala que no concurren los elementos del delito de estafa, procede la revocación de la sentencia dictada.

CUARTO.-No existen motivos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al resultar íntegramente estimado el recurso planteado ( art. 240 LECr ), por lo que se declaran de oficio las causadas en ambas instancias vista la definitiva absolución del acusado alcanzada.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Matilde , debemosREVOCAR y REVOCAMOSla sentencia de fecha 6 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado nº 421/2016, y en su consecuencia debemosABSOLVERyABSOLVEMOS a Matilde del delito de estafa por el que venía condenada en la instancia, declarándose de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.