Sentencia Penal Nº 369/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 692/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0030933
Procedimiento Abreviado 692/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 400/2017
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 369/17
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 400/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguido por delito
contra la salud pública, contra Luis Manuel , con pasaporte de la República de Colombia nº NUM000 ,
nacido en Colombia el día NUM001 de 1.980, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad
por esta causa desde el día 24 de febrero de 2.017; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado,
representado este último por la Procuradora D.ª Esther Martín Cabanillas y defendido por la Letrada D.ª María
Josefa Paredes López, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Luis Manuel , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos cincuenta mil euros (350.000 €), así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia y del dinero intervenido.

Finalmente, también solicitó el Ministerio Fiscal que, una vez que el acusado haya cumplido las dos terceras partes de la condena o esté en el tercer grado penitenciario o se le haya concedido la libertad condicional, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante seis años.

No obstante, el Ministerio Fiscal también manifestó que no se opondría a que se procediese a la expulsión una vez cumplida la mitad de la pena de prisión.



SEGUNDO. La Letrada defensora del acusado modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de adherirse a lo pedido por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Sobre las 13:00 horas del día 24 de febrero de 2.017, el acusado, Luis Manuel , nacido en Colombia el día NUM001 de 1.980, con pasaporte de la República de Colombia nº NUM000 y sin antecedentes penales, llegó a la terminal del aeropuerto de Barajas de Madrid, procedente de Bogotá (Colombia) y con billete de vuelo NUM002 de la compañía 'Air Europa', portando una maleta que tenía en su interior un doble fondo, del que se extrajeron tres envoltorios de forma rectangular de diferentes tamaños que contenían sustancia que, analizada por la Agencia Española del Medicamento, resultó ser cocaína con un peso neto de 3.096,7 gramos y con una riqueza media del 81,4%, que equivale a 2.520,70 gramos de cocaína pura.

El acusado transportaba la referida sustancia, por encargo de terceros, con la intención de introducirla en el territorio español y entregarla a otras personas con destino al tráfico ilícito.

El acusado también portaba la cantidad de 1.000 euros, que le habían sido adelantados por las personas que le encargaron el transporte de la droga, como parte de la retribución que recibiría por dicho transporte.

La cantidad pactada por el acusado con las personas que le encargaron el transporte de la droga, como retribución por la realización de dicho transporte, ascendía a la cantidad de cinco mil euros (5.000 €).

La droga incautada habría obtenido en el mercado ilícito un valor total aproximado, al por mayor, de 340.869,25 euros.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 24 de febrero de 2.017.

El acusado carece de residencia legal en España.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario, de forma expresa, los hechos por los que había formulado acusación el Ministerio Fiscal, es decir, que sabía que transportaba la droga que le fue intervenida y que su destino iba ser su entrega a terceros con destino al tráfico ilícito, añadiendo que le ofrecieron la cantidad de cinco mil euros por transportar la droga, de los que le adelantaron mil euros, que eran los que portaba cuando fue detenido.

Por otra parte, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 64 al 66 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con el peso neto y con el porcentaje de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 2.520,70 gramos de cocaína pura, siendo su valor el que se desprende del informe de tasación obrante a los folios 68 y 69 de las actuaciones, que tampoco fue objeto de impugnación.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la Jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo esa la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas, que coincide con el mínimo legal.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €), en que puede estimarse prudencialmente el beneficio que el acusado podría haber obtenido como porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias y teniendo en cuenta que no consta acreditado que la función del acusado fuese otra que la de mero transportista de dicha sustancia, debiendo añadirse que manifestó en juicio que la contraprestación que le fue ofrecida por el transporte de la droga ascendía a esa cantidad de dinero.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia y del dinero (1.000 €) intervenidos al acusado y que han sido referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



QUINTO. En aplicación de lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal , dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen por el procedimiento utilizado en este supuesto, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar su ejecución.

No obstante, conforme a la previsión legal, teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal manifestó en el plenario que no se opondría a que se fijase en la mitad de la pena el periodo de cumplimiento previo a la expulsión, con lo que se mostró conforme la defensa del acusado, y teniendo en cuenta también que este último manifestó estar de acuerdo con ser expulsado, se acuerda la expulsión del acusado del territorio nacional una vez que haya cumplido tres años de prisión, que se corresponden con la mitad de la pena que se le impone en la presente Sentencia, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regresar a España en el plazo seis años.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CINCO MIL EUROS (5.000 €) , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero (1.000 €) intervenidos al acusado y expresamente referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, a los que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Se acuerda la expulsión de Luis Manuel del territorio nacional , una vez que haya cumplido los tres primeros años de la pena de prisión que se le impone en la presente Sentencia (mitad de la pena) o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional , con prohibición de regresar a España en el plazo seis años.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete