Sentencia Penal Nº 369/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 66/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00369/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: LCG
Modelo: N545L0
N.I.G.: 30039 41 2 2015 0024019
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000066 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Nicanor
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª JOSE JAVIER CONESA BUENDIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 369/17
En Murcia, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, Magistrada de la Audiencia Provincial de Murcia,
Sección Segunda, ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones de orden penal, Rollo Número
66/17, dimanante del Juicio por Delito Leve nº 86/2015, tramitado en el Juzgado de Instrucción número 2 de
Totana por delito leve de hurto, en el que han sido partes como denunciante Victoriano y como denunciado
Nicanor , defendido por el Letrado Sr. José Javier Conesa Buendía actuando éste último como parte apelante,
contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 , dictada en el referido Juicio con intervención del
Ministerio Fiscal que actúa en el ejercicio de la acción penal pública y como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de instrucción número 2 de Totana, se dictó con fecha 27 se septiembre de 2016, sentencia seguida en juicio por delito leve número 86/2015, siendo hechos declarados probados: 'Resulta probado, y así se declara, que el día 30 de noviembre de 2.015, sobre las 20,00 horas, Victoriano extravió su teléfono móvil en la Avda. General Aznar, el cual con ánimo de beneficiarse se lo llevó a su casa: localizado el mismo a través de una aplicación de móvil, el cual fue encontrado en casa de Nicanor , lugar donde acudió la Policía Local a solicitud de Victoriano hallando el mismo'.

El fallo de la sentencia establece: 'Que debo condenar y condeno a Nicanor , como responsable en concepto de autor de un delito leve de HURTO previsto y penado en el artículo 234.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de SEIS EUROS, (180 euros en total) con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas causadas. Y a que indemnice a Victoriano en la cantidad de 340 euros en concepto de responsabilidad civil'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del denunciado, del cual se confirió traslado al Ministerio Fiscal con el resultado obrante en autos, elevándose con posterioridad los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que queda sustituida por la siguiente: 'El día 30 de noviembre de 2.015, aproximadamente sobre las 20:00 horas Victoriano extravió su teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 5C con un valor de 349 euros en la Avda. General Aznar de la localidad de Totana (Murcia) siendo encontrado por Nicanor el cuál se lo llevó a su domicilio sito en la CALLE000 , número NUM000 , Piso NUM001 NUM002 DE Totana (Murcia) siendo localizado a la hora u hora y media por la Policía Local quien a través de una aplicación del móvil consiguieron su ubicación.

No ha quedado acreditado que Nicanor no tuviera intención de devolver el móvil a su legítimo dueño.'

Fundamentos

PRIMERO.- Alega, en síntesis, en su recurso de apelación que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que se declara como probado que el Sr. Nicanor cogió con ánimo de apropiárselo el teléfono móvil que el propio denunciante reconoce que extravió cuando lo único acreditado es que aquél se lo encontró pero no que tuviera ánimo de apropiárselo ya que tan solo había transcurrido una hora desde que se lo encontró hasta que la Policía Local acudió a su domicilio, también niega que haya quedado acreditado que fuera él el que lo manipulara.

Se alega en definitiva se ha vulnerado su derecho a la presunción inocencia así como in dubio pro reo, al darse por probado el ánimo de lucro a pesar de apuntar toda la prueba en sentido contrario, cuando los testimonios dicen que fue encontrado, siendo el propio denunciante el que manifiesta que lo perdió y sin que se haya probado su intención de apropiárselo.

Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem', en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia.

En relación con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial ' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. ' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio '.

Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, ' comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo '.

La STC 123/2006, de 24.4 , estableció que, en relación a las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia '; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

En definitiva, siguiendo a la citada STS de 9.12.11 ., ' así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

La anterior doctrina ha de ser matizada, no obstante, en los términos propuestos por la STC Sala 1ª 41/2003, de 27 de febrero , que, con cita de la STC 167/2002 pone de manifiesto que la utilización de los criterios jurisprudenciales expuestos en párrafos anteriores, puede suscitar, sin duda alguna dificultades a la hora de interpretar el art. 795 LECrim en el marco de la Constitución española, si bien se precisa, seguidamente, que ' en realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho), es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones, y no, en principio, los otros dos ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales' o 'infracción de precepto constitucional o legal')' (FJ 11). Se concluye así afirmando que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11) .

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , distingue, en lo que hace referencia a la valoración de la prueba, entre la percepción sensorial, (que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio); y la valoración racional, (que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.)

SEGUNDO.- Centrada la doctrina necesaria para la aplicación al presente asunto y la solución del problema planteado, se adelante que el recurso debe ser estimado y revocada la resolución de instancia, toda vez que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del denunciado Sr. Nicanor , que nos permita considerar que el mismo sea autor del delito de hurto, por el que exclusivamente se fórmula acusación, y que es el ámbito desde el que debe analizarse la condena impuesta.

En el presente caso, está claro que el denunciado se encontró el teléfono móvil cuando iba caminando por la calle lo que supone por tanto que no fue sustraído sino encontrado, así lo reconoce el propio denunciante tanto en su denuncia inicial como en su declaración en el acto del juicio que manifiesta que perdió el mismo, también ello es admitido por el propio denunciado y recogido como hecho probado en la sentencia apelada, ahora bien lo que no se estima por este Tribunal acreditado es su verdadera intención, esto es, si su intención era el de apropiárselo o intentar devolverlo a quién pudiera ser su legítimo dueño. Y ello es así porque desde que ocurre el hallazgo del móvil hasta que es localizado por la Policía Local en poder del mismo no puede entenderse que hubiera transcurrido un tiempo mínimo prudencial o razonable para poder no solo valorar, si no acreditar su verdadera intención, esto es, es evidente que es imposible conocer cuál era su verdadera voluntad al encontrar el móvil y cogerlo, pero lo que no resulta controvertido, es que desde que lo encontró hasta que fue localizado en su domicilio no medió tiempo suficiente como para asegurar que su verdadera intención era la de apropiárselo. El propio denunciante reconoce que entre que lo perdió y lo recuperó transcurrió aproximadamente una hora u hora y media, también el denunciado dice que no transcurrió más de una hora desde que lo encontró, lo que impide deducir cuál era su real intención, siendo posible que acabara de llegar a casa y pretendiera cargar la batería para comprobar quien era el titular y llamarle o incluso dejar la compra que según él llevaba para a continuación acudir a la Comisaria. Debe ponerse de relieve que no se lo encontró dentro de un local o establecimiento que hubiera posibilitado comunicar el hallazgo a cualquier trabajador o encargado del mismo sino que se lo encontró en la calle lo que ya de antemano y con tan escaso transcurso de tiempo dificulta poner de inmediato en marcha su devolución. Tampoco el dato de que el teléfono estuviera manipulado supone indicio de que el denunciado intentara quedárselo ya que ni existe prueba pericial sobre dicha manipulación, tan solo su referencia en el documento que la tienda de telefonía móvil entregó al denunciante ni tampoco prueba de que aunque hubiera sido efectivamente manipulado fuera el denunciado el que lo hiciera ya que en el escaso transcurso de tiempo aludido hubiera sido perfectamente plausible que otra persona distinta hubiera intentado la manipulación y al comprobar que no funcionaba dejarlo otra vez en el suelo o incluso que el teléfono hubiera resultado deteriorado por su caída a éste. En el presente caso, los indicios base que se ponen de manifiesto no son suficientes para concluir de manera inequívoca su autoría en los hechos.

En el presente caso, el único hecho base acreditado es la tenencia por el denunciado del teléfono móvil que el denunciante había extraviado, y es más, parece que la voluntad de denunciar solo se produjo una vez que se comprobó por el denunciante que el teléfono ya no funcionaba ya que la denuncia la interpone dos días después una vez comprobado este hecho. Por otra parte, la correcta tipificación penal de los hechos denunciados de ser acreditados lo sería de un delito leve de apropiación indebida en su modalidad de hurto de hallazgo, ya que si resultara evidenciada la existencia de un ánimo de lucro en su comportamiento, la conducta que se reprocha no es el 'hallazgo' sino 'la no devolución de la cosa perdida hallada', como en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, en sentencia de fecha 28 de Febrero de 2.011, nº 228/2011, rec. 5/2011 . Pte: Assalit Vives, José María, indicando ' el art. 253 del propio Código penal castiga penalmente a los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido.

La conducta reprochada penalmente no es el hallazgo sino la conducta consistente en no devolver la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya. El artículo 253 del vigente Código Penal castiga por lo tanto el comportamiento consistente, no sólo en tomar algo ajeno hallado (que por sí mismo no supone una posesión ilícita), sino en no devolverlo o entregarlo en el Ayuntamiento tras haberlo encontrado, tal como establece el artículo 615 del Código Civil . De ahí que la conducta tipificada en el artículo 253 se incardine en la Sección 2 del Capítulo Sexto bajo la rúbrica de la apropiación indebida, conjuntamente con la apropiación indebida llamada por la doctrina propia del artículo 252 del Código Penal , ya que en ambos casos la inicial posesión no es ilícita, como lo es en el hurto o en el robo. El TS ha declarado que la cosa debe reputarse pérdida cuando por su naturaleza u ostensible valor, no sea creíble que hubiere sido abandonada por su dueño.' En esta tesitura y no acreditada la voluntad de no devolver la cosa perdida hallada habrá de concluirse que no puede deducirse de la mera tenencia por el denunciado del teléfono móvil, que el mismo fuera autor del delito leve de hurto que se le imputa, que es el delito por la que se formula acusación exclusivamente, por lo que el pronunciamiento en sede de la jurisdicción penal, que debe ser respetuoso con el derecho a la presunción inocencia, no puede ser otro que el absolutorio pues de la mera tenencia en este caso, a la vista de las circunstancias antes expuestas, no puede deducirse sin más la autoría que se le imputa.

Es por todo ello que debe dictarse un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Nicanor , Letrado Sr. José Javier Conesa Buendía, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016, en el Juicio por Delito Leve número 86/15 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Totana debo REVOCAR dicha resolución, y, en su lugar, ABSUELVO al denunciado del delito leve de hurto por el que resultó condenado, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.