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Última revisión
27/08/2018
Sentencia Penal Nº 369/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10447/2017 de 19 de Julio de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Julio de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: VARELA CASTRO, LUCIANO
Nº de sentencia: 369/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100376
Núm. Ecli: ES:TS:2018:2960
Núm. Roj: STS 2960:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10447/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 19 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10.447/2017P, interpuesto por D. Oscar , representado por la procuradora Dª Laura, Albarrán Gil, bajo la dirección letrada de bajo la dirección letrada de D. José M. López Arias,
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
Antecedentes
Y así, el acusado Jose Ramón , con anterioridad al 5 de octubre de 2014 contactó con el acusado Calixto en Hungría, se lo trajo a Gran Canaria y le encargó que viajara a Caracas, vía Lisboa, a fin de proveerse de cocaína que habría de portar en el interior de su organismo con la finalidad de introducirla en esta isla, entregándosela a continuación una vez que expulsara las cápsulas que contenían la droga, recibiendo en ese instante de Jose Ramón el precio convenido. Y para ello, Jose Ramón le proporciona los billetes de avión a Calixto , que una vez se aprovisionó de cocaína en algún lugar de sudamérica, lleva a cabo la ingesta de bolas conteniendo dicha sustancia y el 19 de octubre de 2014 regresa a Las Palmas. Ante la imposibilidad de poder expulsar las bolas ingeridas, el acusado Jose Ramón le llamó un taxi para que lo dirigiera al Hospital Insular de esta capital, donde tuvo que ser intervenido de forma urgente quirúrgicamente extrayéndole un total de 28 cápsulas de lo que tras ser analizado resultó ser 355,18 gramos de cocaína con una riqueza del 62,31 %, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 42.000,00 euros. Por este
En fecha anterior al 7 de septiembre de 2015, nuevamente el acusado Jose Ramón consigue billetes para que el también acusado Segundo viaje a Johanesburgo en esa fecha, y de ahí a Tanzania, donde, de la misma forma, mediante ingesta de bolas, consigue transportar, desde Kenia a Nairobi, de ahí a Amsterdan y finalmente hasta Las Palmas, vía Madrid, un total de 76 cápsulas de lo que finalmente se comprobó que se trataba de heroína. El 23 de septiembre de 2015, cuando ya había sido detenido, el acusado Segundo logró expulsar la totalidad de las bolas, siendo analizadas, tratándose de 865 gramos de heroína con una riqueza del 74,69 % que hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 103.800,00 euros. No ha podido determinarse la cantidad por la que el acusado Segundo se comprometió a realizar el viaje y transporte de la droga descrita.
En la sustancia transportada por este segundo correo humano coparticipaban siendo por ello copropietarios el citado Jose Ramón , y los acusados Remigio y Romulo .
Asimismo, Romulo colaboraba con Jose Ramón en toda la actividad que éste desplegaba para introducir en Gran Canaria la sustancia estupefaciente que aquél traía a través de sus correos, y en su posterior distribución, sirviéndose de enlace entre ambos de la acusada Lina .
1°.- En el domicilio del acusado Jose Ramón , sito en CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , de Las Palmas G.C., el 20 de septiembre de 2015, 68,1 gramos de heroína no cuantificable, 90,4 gramos de manitol (sustancia empleada para el corte de la heroína), 40,29 gramos de sustancia para corte, varios teléfonos móviles y una balanza de precisión. La droga incautada habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 680,00 euros.
2°.- Ese mismo día y en el domicilio del acusado Remigio , sito en CALLE001 núm. NUM003 , NUM004 NUM005 , Las Palmas de G.C., se le intervino 292,00 gramos de heroína con una riqueza del 1,58 %; 14,98 gramos de sustancia para corte, una balanza de precisión, varios teléfonos móviles y 1.250,00 euros procedentes de la venta de drogas. La droga ocupada habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 2.920,00 euros.
3°.- El mismo día 20 de septiembre de 2015 se incautó en el domicilio del acusado Torcuato , sito en CALLE002 núm. NUM006 , NUM007 NUM002 , de esta capital, dos cápsulas de heroína con un peso de 20,21 gramos y una riqueza del 1,70 %, 28,66 gramos de cocaína con una riqueza del 21,71 %, 441 gramos de sustancia para el corte, una balanza de precisión y un total de ocho teléfonos móviles. La droga incautada a este acusado habría alcanzado un valor de 1.750,00 euros.
4°.- Ese mismo día se incautó en el domicilio que comparten los acusados Romulo y Lina , sito en CALLE003 núm. NUM008 , NUM004 , de esta capital, 32 cápsulas con un peso de 10,71 gramos de heroína no cuantificable, así como varios móviles. La droga ocupada a los acusados alcanza un valor en el mercado ilícito de 107,00 euros.
La acusada, Lina además de ser la pareja del acusado Romulo se encarga tanto de la distribución de la droga como de cobrar el precio por las entregas.
5°.- El 20 de septiembre de 2015, en la entrada y registro en el domicilio del acusado Carlos Antonio , sito en CALLE004 núm. NUM009 , NUM001 NUM002 , de esta capital, se le incautaron 42,55 gramos de heroína con una riqueza del 3,10 %, droga que habría alcanzado un valor de 425,50 euros en el mercado ilícito.
6°.- El 7 de octubre de 2015 en la entrada y registro en el domicilio del acusado Juan Pedro , sito en CALLE005 núm. NUM010 de Vecindario, se incautó 1 kg y 12 gramos de sustancia de corte que tenía para mezclar con 300 gramos que había acordado con el otro acusado, Jose Ramón , una vez que llegara y expulsara la heroína el también acusado Segundo .
1.- Que el acusado Jose Ramón , nacido en Koya (Somalia) el NUM011 de 1970, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 23/02/2010, dictada por al Audiencia Provincial de Las Palmas (Secc 6 °) por delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión, extinguida el 16 de abril de 2013, ha participado, como se ha indicado, activamente en la financiación, provisión de billetes y dirección de los dos correos humanos, transportadores de drogas, los acusados Calixto y Segundo , siendo por tanto responsable del tráfico y de la distribución que pensaba hacer con los 355,18 gramos de cocaína, con riqueza del 62,31 %, y de los 865 gramos de heroína con una riqueza del 74,69 % que llevaban en el interior de su cuerpo, respectivamente, los nombrados Calixto y Segundo .
2.- NUM011 , nacido en Budapest (Hungría) el NUM012 /1974, sin antecedentes penales es responsable del transporte, en su cuerpo, de un total de 355,18 gramos de cocaína, con una riqueza del 62,31 %, por cuenta del acusado Jose Ramón a cambio del dinero que le iba a entregar éste (2.500,00 euros).
3.- Segundo , nacido en Atibie (Ghana) el NUM013 /1973, sin antecedentes penales, es responsable del transporte, en su cuerpo, de un total de 865 gramos de heroína con una riqueza del 74,69 %, a cuenta del acusado Jose Ramón , a cambio de una cantidad de dinero no determinada.
4.- Remigio , nacido en Ekwnobia (Nigeria) el NUM014 /1973, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 5/10/2009, dictada por la Secc 6a A.P. de Las Palmas, por delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión, extinguida el 22 de junio de 2013, es responsable, por su colaboración directa con el acusado Jose Ramón , de la distribución que pensaba hacer de parte de los 865 gramos de heroína que transportaba el acusado Segundo .
5.- Torcuato -alias ' Canoso ' y ' Sardina '-, nacido en Freetown (Sierra Leona) el NUM015 de 1980, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19/11/2010, dictada por la Audiencia Provincial (Sección 6a) de Las Palmas por delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, es responsable de la distribución que pensaba hacer de parte de la heroína que transportaba el acusado Segundo , 865 gramos.
6.- Romulo , nacido en Enugu (Nigeria) el NUM016 de 1984, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es responsable, igual que los anteriores, de la distribución de la parte que debía proporcionarle el también acusado Jose Ramón , de la heroína transportada por el acusado Segundo -865 gramos-.
7.- Lina , nacida en Las Palmas el NUM017 /1985, sin antecedentes penales, es responsable, igual que su pareja, el acusado Romulo , de la distribución de la parte de la heroína que le suministrara el acusado Jose Ramón , una vez que llegara el acusado Segundo con ella, los ya citados 865 gramos.
8.- Carlos Antonio , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM018 de 1973, sin antecedentes penales, es responsable de la distribución que iba a hacer, por cuenta de su principal, el acusado Jose Ramón , tanto de la cocaína transportada por el acusado Calixto , 355,18 gramos, como de la heroína transportada por el otro acusado, Segundo .
9.- Juan Pedro -alias ' Chillon '-, nacido en Warri el NUM019 de 1986, ejecutoriamente condenado por sentencia de 9 de febrero de 2011 , firme el 28 de marzo de 2011 , dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, por delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, extinguida el 9 de febrero de 2011, es responsable de la distribución que pensaba hacer de la parte de heroína que le iba a suministrar el acusado Jose Ramón , una vez llegara el correo humano, el acusado Segundo . Es decir, los 865 gramos de heroína que transportaba en su cuerpo.
10- Oscar -alias ' Pelosblancos ', nacido en Tarkwa (Ghana) el NUM020 de 1975, sin antecedentes penales, es responsable del transporte de los 865 gramos de heroína que llevaba en su cuerpo el también acusado Segundo ya que, por cuenta del acusado Jose Ramón , fue Oscar el que consiguió reclutar al acusado Segundo para que hiciera el viaje y el transporte de la heroína.
Carlos Antonio era el distribuidor de la sustancia que introducía Jose Ramón y por cuenta de éste, estando al corriente de la muy próxima llegada a Gran Canaria de una partida de aproximadamente un kilogramo de heroína de gran pureza por cuenta de /Uy y en cuya distribución iba a participar -la heroína finalmente incautada a Segundo -.
Oscar era distribuidor de la droga por cuenta de Juan Pedro , encargado además por Jose Ramón de reclutar a Segundo para que le sirviera de correo humano de la heroína que trataba de introducir el mismo.»
Y como autor responsable de un
Y como autora responsable de un
Y como autor responsable de un
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Y como autor responsable de un
Y como autor responsable de un
Se ordena el comiso de las sustancias intervenidas a los acusados, la cuál habrá de ser destruida en las condiciones reglamentariamente previstas, así como el dinero que se les aprehendiera, y los útiles y demás instrumentos destinados a la preparación -balanzas, batidora, recortes-, a los que se dará su destino legal.
Se imponen las costas procesales causados en esta instancia a todos los acusados por partes iguales.»
Recurso de D. Jose Ramón
Recurso de D. Romulo
Como cuestión previa plantea la recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas al no quedar acreditado que la acusada estuviera implicada en la supuesta red criminal por lo que la medida no superaba el test de proporcionalidad constitucional, no estuvieron debidamente motivadas y debieron ser anuladas.
Recurso de D. Remigio
Recurso de D. Juan Pedro
4º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim .; infracción por aplicación indebida art. 22.8 del Código Penal .
Recurso de D. Segundo
Fundamentos
Recurso de D. Jose Ramón
Sin embargo, la argumentación del motivo no va más allá de un resumen más o menos atinado de la doctrina sobre el contenido de esa garantía sin hacer ninguna referencia a la exposición de la sentencia recurrida y a las razones por las que cree el penado que dicha sentencia no se acomoda a tal exigencia Eso hace inadmisible el motivo y en este trance desestimable sin ninguna referencia al caso concreto. Otra cosa seria resolver un debate sin que las demás partes hayan podido refutar las eventuales razones para desautorizar la sentencia recurrida.
Alega que el acusado D. Calixto en ningún momento señaló que fuese D. Jose Ramón quien lo contrató. Niega que « Jose Ramón » y « Bola » (la persona indicada como quien le contrató) sean la misma persona. Por otra parte reconoce que el acusado D. Segundo señaló que fue contratado por este recurrente para realizar el viaje y transportar la sustancia que le fue intervenida, sin embargo su declaración carece de validez no solo por el hecho de ser también acusado, sino también porque resulta ilógico que manifestase que no sabía cuando le iban a pagar.
Con respecto a la financiación de los
Finalmente concluye que la sustancia que se intervino en su domicilio no llega a lo que se considera cantidad de notoria importancia.
No obstante, en aras a no hacer recaer sobre el penado las consecuencias de una defectuosa técnica jurídica en la articulación del motivo, examinaremos la premisa fáctica desde la perspectiva del motivo primero y, a continuación, discutiremos la calificación jurídica.
La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.
Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.
Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre , cuando estamos ante una
Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.
Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.
La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.
Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.
Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.
La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.
Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.
Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.
No se discute la relevancia del papel desempeñado en la importación a través de
De ahí la irrelevancia de las alegaciones sobre la no captación en las conversaciones intervenidas de datos por los que los interlocutores no utilicen el alias « Bola » para referirse a este penado. Dato coherente con la precaución de no facilitar al
La imputación directa del recurrente, por parte del coacusado D. Segundo , no puede despreciarse ya que, aún debilitada por la condición de coacusado de aquél, no puede negarse la sustancial corroboración de su testimonio por datos que la sentencia expone con abundancia. Es más, la operación a través de éste se conjuró policialmente mediante las conversaciones intervenidas preciosamente a, entre otros, el recurrente. La sentencia destaca la trascendencia de la intervención de una conversación entre este acusado y el Sr. Carlos Antonio (30 de julio de 2015) que llevaron a constatar los contactos de este recurrente con el acusado D. Romulo y la contratación de D. Segundo . Lo que hizo posible posteriores seguimientos policiales y la detención final.
De esta suerte el relato que la sentencia recurrida lleva a cabo se muestra corolario de los datos percibidos de manera directa por tales medios, declaraciones testificales y documentación de grabaciones, porque entre éstas aportaciones probatorias directas y las inferencias existe una vinculación acomodada a lógica y experiencia, que dota a la retórica de la sentencia de la exigible coherencia, confiriendo a la convicción subjetiva de los juzgadores la calidad de certeza objetiva.
El motivo primero pues se rechaza.
Con acierto dice la sentencia en el fundamento jurídico decimo-noveno que el acusado se concertó con otros coacusados para grupalmente llevar a cabo las actividades de importación de droga desde el extranjero a España. Identifica como principales responsables a este recurrente y a D. Romulo . Pero añaden a los agrupados a aquellos que, con menos protagonismo, pero solidario compromiso, asumen el porteo desde el extranjero en calidad de
En relación al tipo de grupo criminal tipificado en el citado artículo 570 ter del Código Penal hemos expuesto recientemente la doctrina jurisprudencial al respecto, en la STS 15/1018 de 16 de enero . En particular diferenciando tal tipo penal autónomo de la mera codelincuencia referida a tipos penales concretos.
Allí indicamos los motivos del legislador para acudir a la creación de figuras autónomas de organización o mero grupo criminales. Entre ellos cumplir compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.
Advertíamos de la necesidad de comprobación de una estructura con vocación de
El art. 570 bis define a la organización criminal como: «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos» (LO 1/2015).
Por su parte el art. 570 ter
Por tanto, el grupo criminal requiere
Pero precisamente en esa jurisprudencia, detalladamente examinada en la STS de referencia, se advierte de que, una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal,
La STS 309/2013 nos dice que:
Aún cabe añadir, estimamos, alguna otra nota para diferenciar el grupo de la codelincuencia. El término
Esa idea de conjunción -
De ahí que, no siendo dudosa la integración de este recurrente en el grupo con los coacusados, que iremos indicando al responder a sendos recursos, tampoco podamos admitir que el grupo estaba integrado por todos los que como tales se indica en la sentencia de instancia.
El motivo se rechaza.
Alega que la cantidad ocupada en su casa, que es poca -10,71 gramos de heroína-, no justifica que se le tilde de responsable de la distribución porque nada ha recibido y por lo tanto nada pudo distribuir. Por lo que, a lo sumo, sería un caso de tentativa, ya que no es un hecho consumado, alegato sobre el que volveremos en el siguiente motivo. Y, protesta, de los 865 gramos ocupados ninguno de ellos pasó por sus manos.
Por otra parte alega que solo se trata con D. Jose Ramón y no conoce a nadie más de los acusados por lo que no puede acusársele de pertenecer a un grupo criminal.
Minimiza la trascendencia de las conversaciones grabadas porque, oídas en su literalidad, son conversaciones normales que no les incrimina en ningún caso y, en fin, tampoco se considera probado ningún acto de distribución de droga concreto.
Concluye así que no existe prueba de contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ni la prueba ha sido racionalmente valorada por la sentencia impugnada. De tal suerte que, tal como se reiterará en el otro motivo, no concurren los requisitos de tipo del delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , ni, sobre todo, de la agravante del artículo 369.5º del mismo texto, de notoria importancia, por los que el recurrente ha sido condenado.
En fundamento jurídico noveno recuerda que fundamentalmente, su implicación se infiere del contenido de diversas conversaciones telefónicas que inequívocamente han de llevar a la conclusión de que participa activamente y al mismo nivel de la sustancia que fuere introducida por el coacusado D. Jose Ramón a través de los correos D. Calixto y D. Segundo . Y expone como inequívocamente indiciario al respecto la conversación con el anterior recurrente hablando precisamente de las dificultades que suscita ese modo de introducir la droga en España utilizando a personas como «correos humanos». (12 de mayo de 2015 -folios 448 a 455-) o bien hablan de las características de la sustancia traficada (30 de mayo de 2015) y D. Jose Ramón le dice que le quiere comentar lo que queda «antes de que vaya a suministrar lo último que tiene» (4 de junio de 2015) o del precio de la que se puede obtener en Suecia (ibídem) o hablan del problema al respecto que este recurrente transmite el suministrador en Holanda (2 de julio).
Además de otros múltiples textos, destaca el dato corroborante que desvanece toda duda sobre el significado del lenguaje críptico: los contactos entre el anterior penado y éste (folios 920 a 922) en relación con la contratación de D. Segundo luego detenido porteando la droga, el 19 de septiembre de 2015.
Sin necesidad de acudir a doctrinas como la denominada «caso Murray», a que se hace extensa alusión en la recurrida, y menos si es sesgadamente interpretada, lo cierto es que la fuerte vinculación entre los datos que suministran las conversaciones, corroboradas por el dato de la detención del coacusado D. Segundo , y la conclusión de que todas las operaciones a que atañen las conversaciones grabadas, derivan de cánones de lógica y experiencia que permiten a la vez afirmar la integración del recurrente en el grupo citado y la decisión por este grupo como tal en relación con las importaciones de droga, incluyendo el método seguido al efecto y las adquisiciones foráneas.
Por ello el motivo se rechaza.
La tesis no puede ser acogida ya que distorsiona el relato del hecho probado., lo que no cabe al amparo del cauce casacional elegido y aquélla contradice además las conclusiones del anterior motivo en el que rechazamos esa pretensión de modificar la premisa fáctica de la sentencia. Conforme deriva de ésta, el recurrente interviene en el procedimiento de adquisición y transporte de la droga desde el primer momento, precisamente como integrado en el grupo criminal que forma con D. Jose Ramón y los demás coacusados a los que nos referiremos a continuación.
Como dijimos en nuestra STS nº 746/2015 de 17 de noviembre : la imperfección ejecutiva en este tipo de delitos se admite en limitadas hipótesis de excepción (895/2008 de 16 de diciembre) como en el caso de las actuaciones complejas a través de las cuales se introduce la droga, procedente del extranjero, en territorio español, cual es el caso que aquí juzgamos. Pero, para admitir la mera tentativa, cuando uno o varios de los plurales sujetos, que llevan a cabo aquellas actuaciones, limitan su participación al tiempo en que la droga ya se encuentra en territorio español, para que su comportamiento no constituya una modalidad consumada del delito se requiere constatar que:
Entre otras, cabe citar en tal sentido nuestras sentencias nº 1233/2002 de 3 de noviembre y las números 1.110/2004 de 5 de octubre , 835/2001, de 12 de mayo , 405/1997 de 26 de marzo y 1.673/2003, de 2 de diciembre ). Doctrina que debe considerarse ya como consolidada.
En definitiva cabe estimar excepcionalmente la tentativa si el sujeto partícipe actúa:
En el caso que juzgamos por razón de este recurso no concurre ninguna de esas excepcionales circunstancias.
El motivo se rechaza.
La misma razón del rechazo del anterior motivo acarrea la de éste ya que la droga cuyo tráfico se el imputa en los hechos que se declaran probados excede con mucho de la que se le interviene.
En realidad cita erróneamente tal precepto ya que la sentencia excluye que su integración sea en una organización criminal, siquiera por atenerse a exigencias del acusatorio pues la imputación de la acusación insta la aplicación del artículo 570 ter 1. b).
Y al respecto reiteramos aquí cuanto dijimos sobre las circunstancias requeridas para estimar concurrente esta infracción penal. El hecho declarado probado atribuye a este coacusado concertarse con D. Jose Ramón para de manera reiterada y en unión de otros coacusados, procurar la obtención del suministro de droga y, acudiendo a personas «muleras» o «correos humanos» lograr su introducción en territorio español con la finalidad de, posteriormente convenir con otras personas, ya terceras, la venta de aquella droga que éstas terceras personas dedican al tráfico interno.
El motivo se rechaza.
Basta pues dar aquí por reproducido lo que la sentencia de instancia expone al respecto con la advertencia de que el motivo que examinamos no aporta contraargumento alguno, más allá de una genérica alusión a ausencia de motivos para la decisión jurisdiccional de intervención. A lo que solamente añadiremos una remisión a lo que se expondrá al estudiar igual queja más seriamente formulada por otros coacusados.
En relación a la guarda de la droga que se le interviene en el domicilio compartido con D. Romulo -su compañero sentimental- señala que bien podría haber sido guardada por este mismo, puesto que dormían indistintamente juntos o por separado en ambos dormitorios. Por otra parte su colaboración en dicho registro sin oponer objeción alguna revelaría la ausencia de cualquier concierto en que interviniera respecto del plan orquestado por D. Romulo y sus adláteres.
En todo caso valora su contribución como, a lo sumo, constitutiva de mera complicidad ya que se limitó a una mera intermediación o favorecimiento de la conducta típica de su compañero sentimental, sin dominio funcional del hecho y en meramente ocasional ya que pese a la prolongada vigilancia solamente se detecta una conversación suya con D. Jose Ramón .
Sin embargo el examen de los textos transcritos de tales conversaciones que la sentencia selecciona no justifican otra atribución de colaboración que la limitada a alguna concreta operación de tráfico, sin integración como miembro unida al grupo criminal sino como episódica colaboración externa al mismo, es decir, ajena a su diseño de estrategia criminal o participación en sus resultados.
Así en la conversación entre D. Jose Ramón y D. Romulo de 12 de enero de 2015, la sentencia narra frases de las que predica que en ellas se insertan «lo que
Ahora bien, es la propia sentencia de instancia la que desvincula a esta recurrente de otras operaciones de tráfico del grupo, de tal suerte que expresamente la excluye su intervención en la que atañe al correo D. Segundo .
Así pues, lo escueto del discurso de la sentencia recurrida debería haber llevado a excluir también la integración en el grupo criminal. Pero en ningún caso deja sin aval retórico la conclusión probatoria de que esta recurrente colaboró facilitándolas otras operaciones de entrega de droga tóxica con actos que van mucho más allá de los que la jurisprudencia considera excepcionales supuestos que no van más allá de la complicidad y que el motivo enumera al citar esa jurisprudencia.
El motivo se estima pues parcialmente.
Esa ausencia de control se pone en evidencia porque, según el recurrente,
El oficio policial que suministró información al juez instructor pudo comunicarle las actuaciones que ya habían tenido lugar a raíz de la actuación de D. Jose Ramón en relación al correo D. Calixto en octubre de 2014. La investigación policial, de la que da cuenta la sentencia (fundamento jurídico tercero) y dejamos expuesta al examinar el recurso de D. Jose Ramón , no dejaba lugar ya a dudas sobre su protagonismo en actos de importación de droga desde el extranjero, sin obstáculos para identificarle como la persona identificada como « Bola » por el correo. Se disponía pues de datos objetivos que permitían inferir como mucho más que posible la comisión de un grave delito del que el sujeto investigado aparecía como más que sospechoso.
Desde luego la alusión a intervenciones telefónicas ya efectuadas no implicaba en modo alguno, no ya que éstas no fueran practicadas bajo autorización y control judicial, por más que en otra causa, sino que ni siquiera tales datos así obtenidos eran los relevantes para en la causa que nos ocupa llevar a cabo la intervención policialmente sugerida y judicialmente ordenada en 19 de enero de 2015.
Es difícil encontrar un elenco de datos y argumentos que satisfagan con tanto exceso el que la jurisprudencia ha ido exigiendo para la declaración de legitimidad de una limitación al secreto de las comunicaciones como el que la sentencia recurrida expone en este caso.
El motivo se rechaza.
Se alega que no existe organización criminal, ni existe estructura orgánica dedicada al tráfico de drogas, más allá de la simple e individual relación entre proveedor y distribuidor. Alude a lo que denomina una mera relación «comercial» ilícita, en el curso de la cual el recurrente es dueño de una parte de la droga, porque así la adquiere, y lo que hace con ella, lo determina él sin que haya acuerdo o concierto con otros, ni órdenes al respecto. Así afirma que siguiendo el relato de hechos probados, no parece absurdo ni ilógico entender que la relación puntual con otros coacusados se limita a la compraventa ilícita, sin recibir instrucción alguna, es decir, y esto es lo relevante, actúa de forma autónoma e independiente, y no combinada como se sostiene. No hay dependencia, ni interdependencia.
Nada se dice sobre la supuesta participación o distribución de beneficios en esa supuesta sociedad
La sentencia de instancia predica de este acusado su dedicación habitual al tráfico de sustancias tóxicas -fundamento jurídico undécimo- pero su integración en el grupo de D. Jose Ramón , más allá de frecuentar con éste la entrega entre ellos de droga, la infiere de una conversación -23 de septiembre de 2015- en la que no interviene sino que un coacusado (« Chillon », es decir D. Juan Pedro ) se refiere a él como persona que le ofrecía mercancía que estaba a punto de recibir, pero a la que se habían llevado además de ocuparle algo en su casa (al recurrente se le detuvo el día 20 de septiembre) y se le ocupó heroína -292 gr al 1,58%- en su casa de lo que infiere la sentencia recurrida que este penado estaba comprometido con el grupo en participar de la operación de importación de 858 gramos de heroína a través de D. Segundo . Eso sí como uno de los adquirentes, pero no como partícipe en las decisiones y beneficios de tal operación.
En esa concreta medida se estima el motivo.
Parte de que, en relación a la importación de D. Segundo , es evidente que sí había partes diferenciadas y que la mayor de las cuotas atribuible a cada acusado (una parte alícuota para cada uno), no supera el límite de 300 gramos puros de heroína. Por lo que no siendo admisible que en derecho penal se introduzca el criterio de «solidaridad» en la responsabilidad penal, dado que la compraventa, que resulta de la declaración del hecho probado, es por cuotas de modo que cada uno comprará una parte, ninguna de estas llegará a superar la barrera de la notoria importancia.
Por ello es clara la corrección de computar las diversas partidas de heroína relacionadas con el recurrente que, sin duda, suponen superar el límite de la cuantía considerada de notoria importancia cuando se trata de heroína. Así resulta correcta la tipificación de su comportamiento dentro del artículo 369.5 del Código Penal .
El motivo se rechaza.
Alega que la sentencia de instancia declara probado que en la entrada y registro en el domicilio del acusado D. Carlos Antonio , sito en CALLE004 n° NUM009 , NUM001 NUM002 , de Las Palmas de Gran Canaria, se le incautaron 42,55 gramos de heroína con una riqueza del 3,10 pero, además, se le atribuye que iba a distribuir por cuenta de D. Jose Ramón la droga intervenida a los dos correos D. Segundo y D. Calixto .
Funda la denuncia en que solamente cabe estimar la existencia de prueba respeto de la droga ocupada en su domicilio, pero no lo demás imputado. Y la cantidad de aquélla, que no puede descartarse dedicada al propio consumo, en ningún caso, alcanza la que merece la calificación de notoria importancia.
Y es que respecto de los demás hechos, frente a la descripción que la sentencia hace de la participación de los coacusados, respecto del recurrente, dice éste, aquella
Por eso también invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (proceso debido), al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2, en relación con el artículo 9.3, ambos de la Constitución Española , por falta de la exigencia de motivación de la sentencia de instancia.
Ahora bien, con los textos que maneja la sentencia recurrida no resulta ineludible desde la lógica inferir que la participación de este recurrente sea la de un traficante autónomo, aunque habitualmente se suministre de D. Jose Ramón , pero sin que ello implique integración en el grupo de éste. Por más que en alguna otra conversación revele datos que indican conocimiento de actividades de D. Jose Ramón al que se refiere, hablando con un tercero (« Jenaro ») como «ese tío». Por ello predicar que actúa «por cuenta» de D. Jose Ramón requería algún otro elemento que no hiciera de tal conclusión una hipótesis excesivamente abierta que priva a la misma de la certeza objetiva propia de una inferencia cuya coherencia con la premisa habría de mostrarse más sólida e inequívoca.
En esa medida de excluir al recurrente de aquellos que se integraron en el grupo, estimamos este motivo.
Por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico octavo apartado 2, también debemos imputar a este recurrente su participación en la acción de tráfico de las partidas importadas por el acusado D. Jose Ramón ya que su anticipada disposición a adquirirla para ulterior distribución supone un acto de favorecimiento de la actividad del grupo importador por más que ese favorecimiento no alcance para tener por integrado en dicho grupo.
En este particular por tanto rechazamos el motivo.
Pero ninguna exposición referida hace al caso juzgado -que no sea la cita del auto habilitante de intervención de aquéllas de fecha 19 de enero de 2015 y de los que acuerdan sucesivas prórrogas- diversa de la mera transcripción de párrafos múltiples sobre la doctrina jurisprudencial al respecto, que le lleva a una genérica afirmación de que el oficio policial que origina la decisión jurisdiccional carecía de los requisitos que tal doctrina exige.
Por ello nos remitimos a lo que ya dijimos en el fundamento jurídico sexto para reiterar que aquella actuación del juez de instrucción contó con avales harto suficientes para estimar respetuosa con las exigencias derivadas de la invocada garantía constitucional del secreto de las comunicaciones.
Nos remitimos a lo que expusimos en el fundamento jurídico cuarto para rechazar la dicha igual pretensión del recurrente D. Romulo , en cuanto a los dos primeros submotivos. Incluido la no aplicación del subtipo atenuado dada la gravedad del hecho y las circunstancias del acusado. Aquélla por la reiteración de actos de tráfico. Éstas por la disposición del sujeto a dicha reiteración.
Sin embargo, debemos estimar en este recurrente su pretensión de ser excluido como integrante del grupo criminal. Y ello porque, como dejamos expuesto en el fundamento jurídico noveno apartado 2 falta la base fáctica que acredita su integración en el grupo conformado por otros coacusados.
Recurso de D. Juan Pedro
La argumentación no difiere de la expuesta por otros recurrentes y por ello la rechazamos remitiéndonos a lo que expusimos al dar respuesta a idénticas impugnaciones en los fundamentos jurídicos anteriores.
Se reconoce que esta pretensión se funda en la previa estimación del motivo anterior: no existe prueba de cargo alguna contra D. Juan Pedro ya que la prueba incorporada es autos y practicada en el juicio oral es nula de pleno derecho y no existe prueba alguno de los delitos y así, al no existir actuacioÂn alguna delictual del recurrente, no puede existir delito contra la salud puÂblica por este traÂfico.
Ya que estima que es de aplicación lo que califica de atenuante especiÂfica de buena conducta de este paÂrrafo.
Estima el recurrente que los presupuestos de tal subtipo pueden no concurrir en su totalidad. Bastaría a su entender con la concurrencia de determinadas circunstancias personales del autor. Y entre ellas las citadas en alguna STS: la edad de la persona, su grado de formacioÂn intelectual y cultural, su madurez psicoloÂgica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su situacioÂn econoÂmica, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integracioÂn en el cuerpo social.
Ahora bien a lo que no llega el motivo es a justificar cuales de éstas concurren en este caso de manera que justifiquen la tipificación atenuada que postula. Es tal indeterminación suficiente para justificar la desestimación del motivo.
No es de aplicacioÂn la agravante de reincidencia de la norma según explica el último paÂrrafo del apartado vigeÂsimo de los fundamentos de derecho de la recurrida al decir: «No concurre en cambio dicha agravante interesada por el Fiscal respecto del acusado D. Juan Pedro ».
Y hemos de estimarlo recogiendo lo que la misma recurrida razona:
Alega, junto a una prolija cita de párrafos de doctrina jurisprudencial bien conocida, que la sentencia admite como prueba el resultado de la intervencioÂn telefoÂnica cuando se habiÂa realizado previamente ésta sin autorizacioÂn judicial, argumentado que, con fecha de 16 de enero del 2015 , antes de la autorizacioÂn judicial de las comunicaciones de D. Jose Ramón , en el oficio policial 101/2015 (paÂgina 77 de las actuaciones) se incluía la expresión
Si esto es asiÂ, las pruebas derivadas de las escuchas ilegales -y alega que los son las que fundan la condena- son nulas de pleno derecho porque su primera concrecioÂn ha sido realizada contraviniendo los derechos fundamentales de D. Jose Ramón .
Admite que este motivo es consecuencia del anterior porque, al no existir actuación alguna delictual del recurrente (se entiende acreditada), no puede existir delito contra la salud puÂblica.
El presente motivo se interpone con carácter subsidiario para el caso de no declararse la libre absolucioÂn solicitada en el motivo primero y segundo, con la finalidad, se dice por el recurrente, de atenuar y rebajar la responsabilidad penal del recurrente.
Los hechos concurririÂan en grado de tentativa conforme prevé el artiÂculo 62 del CoÂdigo Penal, constando en la causa que el recurrente era un mero
Tal comportamiento constituye una actividad de transporte que llevó a cabo en largo trayecto durante el cual
El motivo se rechaza.
Y advierte que lo interpone con carácter subsidiario para el caso de no declararse la libre absolución solicitada en el Motivo Primero y Segundo, con la finalidad de atenuar y rebajar la responsabilidad penal del recurrente.
Como argumentos expone que la heroína transportada por el recurrente no era de su propiedad sino de D. Jose Ramón , de suerte que
El motivo se rechaza.
En primer lugar (bajo la letra A del motivo), alega que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantiÂas y el derecho a la presuncioÂn de inocencia, reconocido en los arts. 24.1 y 2, siquiera tan genérica invocación se concreta en relacioÂn con los artículo 9.3 y 18.3 de la ConstitucioÂn, cuando se alega que ha sido vulnerada la seguridad juriÂdica asi como el derecho al secreto de las comunicaciones
Al respecto se afirma, como anteriores recurrentes, que la medida se acordo habieÂndose realizado previas intervenciones telefónicas sin autorización judicial, lo que justifica indicando que consta en las actuaciones el oficio 3.293/14 de la UDYCO, de fecha 20 de noviembre de 2014, y del mismo en relación con el oficio 101/2015, de 16 de enero, por el que se solicita a la Autoridad Judicial la intervencioÂn de una liÂnea perteneciente al Sr. Jose Ramón (que obra en los folios 75 a 90) en el que se vuelve a hacer referencia a aquellas intervenciones telefoÂnicas previas.
Toda la investigacioÂn del procedimiento posterior a la detencioÂn del Sr. Calixto (primer correo) gira en torno al resto de intervenciones telefoÂnicas iniciadas a partir de aquella intervencioÂn del teléfono del Sr. Jose Ramón («El Jefe»).
En cuanto al trafico agravado por notoria importancia, se esta presumiendo que el Sr. Torcuato iba a distribuir la droga incautada a otro (D. Segundo ) ya que las sustancias incautadas en el registro de su domicilio, en modo alguno permite hablar de notoria importancia.
Sorprende ademaÂs, esta interpretacioÂn, en perjuicio del recurrente, a la hora de aplicar el tipo agravado, cuando la propia sentencia en el fundamento de derecho décimo-octavo (si bien este fundamento se refiere al tipo delictivo de grupo criminal) se acoge a la STS 289/2014, de 8 de abril , la cual expresamente dice que «se opone a ello el principio de responsabilidad por el hecho propio, presupuesto del concepto mismo de culpabilidad. La integración en una estructura delictiva, ya sea la propia de una organización, ya la de un grupo criminal, no hace responsable al sujeto de todos y cada uno de los delitos cometidos. Aunque resulte una obviedad recordarlo, la pertenencia al grupo no es una forma de participacioÂn en el delito de otro. Es un delito autónomo que, una vez acreditado, no exime a la acusacioÂn de probar, conforme a las reglas generales, la autoriÂa o participacioÂn en el resto de las infracciones que hayan sido cometidas por los demaÂs integrantes de la estructura grupal que se ha puesto al servicio del delito».
Estima que no es suficiente la justificación de la pertenencia al grupo por el hecho de que le fueran intervenidas dos càpsulas de heroiÂna «iguales» a las ocupadas a otro procesado. Y ello porque, dice, si retrocedemos unos paÂrrafos en la Sentencia (Hecho Probado Segundo, 2º) nos encontramos con que la heroiÂna aprehendida a D. Remigio teniÂa una pureza del 1,58%, frente a la pureza de 1,70% de la heroiÂna intervenida a nuestro representado.
En cuanto a la integración de este penado en el grupo criminal la sentencia resalta como fundamento de la imputación que las conversaciones ponen de manifiesto la generalizada y habitual dedicación del acusado a la venta de sustancias estupefacientes (la de 10 de abril de 2015 ) ya que hablando con el coacusado D. Remigio hablan de que una sustancia está agotada pero queda de la otra, por lo que le pide al interlocutor que pida de la otra. Y se dice que semejantes temas aparecen en otras conversaciones (20 de abril y 20 y 21 de mayo de ese mismo año 2015). A ello añade el dato de que en su domicilio se halló y ocupó 20.21 gramos de heroína de 1.70 % de pureza y 28,66 gr de cocaína con pureza de 21,71%. A lo que ha de sumarse 441 gramos de sustancia de corte.
Pues bien, desde la perspectiva de la presunción de inocencia tal parquedad de datos no permite inferir ni que el acusado se integrara en el grupo criminal en el que estaba su interlocutor en las conversaciones grabadas, ni, por ello, su participación en la decisión de tal grupo para importar las cantidades ocupadas a los correos. Los datos constatados por prueba directa no acarrean, como coherente desde la lógica y la experiencia, concluir como excluyente lo que no es sino una mera posibilidad más entre las múltiples compatibles con tal premisa. En consecuencia, la convicción subjetiva del Tribunal de instancia no merece la aceptación como objetivamente cierta y asumible como correcta.
El motivo en este doble particular se estima.
El presente motivo se interpone con carácter subsidiario a la libre absolucioÂn solicitad en el motivo primero, con la finalidad de que si no se declarase la libre absolucioÂn de nuestro representado, al menos se atenuÂe y rebaje la responsabilidad penal del mismo, y ello desglosado como sigue:
La notoria importancia, se dice por el recurrente, en el caso de la heroiÂna se establece en 300 gramos de pureza, muy alejados de los 0,34 gramos de heroiÂna puros que le fueron intervenidos al Sr. Torcuato .
No se justifica tampoco cuaÂles son las funciones estables que el Sr. Torcuato tiene dentro del grupo, si se produce un reparto de beneficios o de que manera «trabaja directamente para D. Remigio », para considerar que se dan los maÂs mínimos elementos del tipo penal previsto en el art. 570 ter 1 b) Código Penal .
Se refiere al auto de fecha 20 de septiembre de 2015, que no fue dictado por el juzgado que instruía la causa sino por el que desempeñaba funciones de guardia. La protesta se funda en que el escrito de la policiÂa de fecha 19 de septiembre de 2015 (F. 1071), se limita a relacionar el domicilio del Sr. Oscar , sin determinar en ninguÂn momento cuaÂl es su actuación o cuaÂles son sus contactos, a pesar de sus exhaustivas vigilancias y fotos.
Por ello en la resolución judicial subsiguiente falta la motivacioÂn de la resolucioÂn que, se dice, no es sino un modelo estereotipado, y falta de necesidad y proporcionalidad de la medida, en cuanto que no existen indicios ni sospechas, ya que no se alega nada para justificar un registro domiciliario.
Por ello la intrascendencia de la supuesta vulneración en la declaración de responsabilidad criminal imputada hace desestimable el motivo.
Y nada cabe oponer al contenido de las citas de doctrina que hace el recurrente. Pero, como hemos dejado expuesto al rechazar igual queja de otros penados, las intervenciones se acomodaron a las exigencias que esa doctrina constitucional impone al respecto.
Así pues, con remisión a lo antes dicho, reiteramos ahora que no hay méritos para estimar que ha sido vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución en ninguna de las intervenciones ordenadas y practicadas en esta causa de la que procede el presente recurso.
El motivo se rechaza.
Reconoce que se le intervino la comunicación desde su línea de teléfono solamente los días 27 y 28 de junio de 2015.
Pero es lo cierto que el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia da cuenta de que en la conversación intervenida asume gestionar con otro miembro del grupo criminal (D. Juan Pedro alias « Chillon ») el envío de droga y como atiende el requerimiento de su interlocutor para decirle «ok, ok» a la petición de este de indicar «montante y cantidad».
Esa gestión no implica de manera inequívoca la integración en el grupo si, como la propia sentencia admite, la intervención detectada denota subordinación respecto de los interlocutores e, incluso, la propia sentencia excluye atribuirle responsabilidad por tráfico de sustancia tóxica en cuantía de notoria importancia. Porque la nota de subordinación tiene una connotación equívoca, en la medida que la base fáctica desde la que se infiere bien puede conducir también a una actividad en la que, desde fuera del grupo, se solicita algo cuyo suministro depende de la voluntad de otro. Y es significativo que la propia sentencia de instancia no tipifique su comportamiento bajo el tipo agravado de notoria importancia como sería coherente con su integración en el grupo a cuyos miembros sí se les atribuye esa más grave tipicidad.
Por ello el motivo se estima en ese concreto particular de excluir tal integración en grupo criminal.
Pero, pese a acudir al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que hace el recurrente es refutar las conclusiones probatorias de la sentencia de instancia. Y es que la pretensión de clarificar el críptico lenguaje de las conversaciones intervenidas como ajeno al tráfico de drogas por referirse a «ropa» no es acomodada ni a la más ingenua de las lógicas ni se cohonesta con prueba alguna aportada al efecto. Y la actividad de tráfico es la única conclusión que cabe extraer de la fluida relación con quienes están integrados en el grupo criminal llegando a realizar algo tan relevante como es la facilitación de recursos humanos al facilitar el contacto con quien (D. Segundo ) acabó siendo transportador como correo de la droga para dicho grupo.
El motivo se rechaza.
Por ello basta que demos también por reproducidas las respuestas anteriores para rechazar este motivo.
Ciertamente el apartado Tercero-10 de la declaración de hechos probados atribuye a este recurrente un solo acto: la «recluta» de D. Segundo para que éste realizara el transporte. Y tal hecho, aun prescindiendo del indebidamente añadido en la fundamentación jurídica, constituye base bastante para predicar el favorecimiento de tráfico de droga que podría incluso hacer merecer la aplicación del subtipo agravado, ya que va referido al transporte de los 865 gramos de heroína.
Tampoco se alcanza a entender cual sea la expresión a la que se refiere el recurso como de indebida utilización en sede de hechos probados, por lo que esa alegación ha de ser descartada.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10447/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero