Sentencia Penal Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 505/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.092.43.1-2011/0027487
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 505/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 82/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Dña. Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Dña. Isabel Huesa Gallo
D. Manuel Chacón Alonso
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 369/2019
En Madrid, a dieciseis de octubre de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO. - El día 24 de septiembre de 2018 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo se dan por reproducidos.



SEGUNDO. - Notificada a las partes, las representaciones procesales de Don Baltasar , Doña Bárbara , Don Benjamín , Don Bernardo y Don Borja , condenados en la sentencia, han interpuesto sendos recursos de apelación de los que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular de Don Cayetano y Don Cipriano , quienes los han impugnado.



TERCERO. - Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña Adela Viñuelas Ortega que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO. - Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de los dos primeros recurrentes se alega como motivo quebrantamiento de forma y garantías procesales con vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. Al respecto señalan que la acusación particular ha sido ejercida conjuntamente por dos abogados, cuando ha sido uno el que ha firmado el escrito de acusación, y ambos han tenido una actuación activa en el juicio con preguntas a todos los intervinientes, siendo la fase de informe cuando el órgano enjuiciador se percata de la citada intervención. Por ello solicitan que se declare la nulidad del juicio debiendo retrotraerse las actuaciones al momento del inicio de la vista para que se vuelva a celebrar con las garantías y derechos que asisten a sus defendidos.

Respecto a la nulidad pretendida es preciso señalar el criterio jurisprudencial unánime recogido en la STS de fecha 17 de febrero de 2011, la cual nos recuerda que: 'En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa.

La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art.

240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

En el presente caso, aparte de que por las citadas defensas no se puso de manifiesto el defecto invocado, el letrado interviniente también estaba nombrado por los perjudicados para ejercer la acción por lo que, procesalmente aunque lo correcto es que intervenga uno de ellos al ser nombrados indistintamente y ser formulado un solo escrito de acusación, ello no se trataría sino de un defecto procesal que en modo alguno conste que ha causado indefensión. Lo mismo cabe decir sobre la falta de motivación que se alega y que no se aprecia en este caso en que la sentencia razona suficientemente los motivos con los que se ha seguido el discurso contenido en sus fundamentos de derecho y la conclusión a la que se ha llegado, todo ello con un razonamiento lógico que tampoco ha causado indefensión alguna, aunque las partes que lo alegan no muestren su conformidad con el mismo, por lo que en definitiva no procede la declaración de nulidad de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo relativo al error en la valoración de la prueba, alegado por todos los recurrentes, se señala en primer lugar que corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM) quien de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso el órgano enjuiciador atribuye mayor credibilidad a la declaración de los perjudicados frente a la de los acusados.

En relación a la valoración de la prueba testifical, la jurisprudencia establece unos determinados parámetros de valoración; en el primero se analiza si las circunstancias psicológicas de la víctima, o en este caso del testigo, pueden influir en su percepción de la realidad, además de si existen móviles espurios que pudieran resultar de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, de venganza o enemistad En el segundo de los aspectos -verosimilitud y corroboración- se examina la lógica de la declaración y, además, si está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; es decir, si el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Ahora bien, esta exigencia debe ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Además, los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

Finalmente, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, donde se valora que se mantenga la acusación en el tiempo, también se examina si se producen ambigüedades y contradicciones en las manifestaciones.

En el presente caso si bien es cierto que el testigo Don Cayetano no puede precisar si fue agredido por uno o varios y tampoco lo ocurrido sobre la agresión a su hijo al caer al suelo y perder el conocimiento, lo cierto es que si lo hace el otro testigo, Don Cipriano , quien relata los hechos en la forma expuesta en la sentencia.

El citado testigo señala que recibió un puñetazo de Benjamín , siendo tirado al suelo donde fue rodeado y le golpearon con patadas y puñetazos por todas las partes del cuerpo, fundamentalmente en la cabeza. Señala el recurrente que no constan lesiones en otras partes del cuerpo. Sin embargo su versión se encuentra avalada por las lesiones sufridas las cuales coinciden con lo relatado, dada su gravedad y localización, y no son las resultantes de un simple golpe. Si bien las declaraciones de los testigos no coinciden del todo entre sí, no se puede olvidar que cada uno se encontraba en situación distinta, lo cual variaba el campo de visibilidad. No se aprecian contradicciones esenciales en las declaraciones de los citados testigos, no constan en los mismos razones espureas para acusar falsamente y, sobre todo, estas se encuentran avaladas por los partes médicos.

Si bien es cierto que el perjudicado Don Cipriano no presenta lesiones en el resto del cuerpo, lo cierto es que la gravedad de las sufridas en la cabeza, fundamentalmente en los ojos, los oídoS y región mandibular, coinciden con lo relatado, ya que solo pueden ser el resultado de una múltiple agresión con patadas y puñetazos como así relata.

Dicha fundamentación se mantiene para el recurso formulado por la representación procesal de Doña Bárbara , y en relación al error en la valoración de la prueba practicada alegada por el resto de los recurrentes. Por ello tal motivo se desestima.



SEGUNDO.- Si bien es cierto que en relación a las lesiones sufridas por Don Cipriano no consta la actuación concreta de cada acusado, es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría, la cual, según sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012, entre otras, aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93 , 24-3-98 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 y 1486/2000, de 27-9 , que señala que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso, al agredir ambos conjuntamente y no apreciarse un exceso sobre lo tácitamente acordado, dado que el resultado es consecuencia lógica de la clase de agresión ejecutada por ambos, los dos responden del mismo'.

Dicha doctrina es aplicable al presente caso pues según declara el testigo Don Cipriano , fue rodeado por los cinco acusados, esto es, de forma simultánea actuaron contra su integridad física asumiendo el resultado derivado de la actuación de los demás, aunque no fueran los autores materiales de los golpes.



TERCERO.- Se discute la aplicación del artículo 148 y de la agravante de abuso de superioridad por infracción del principio non bis in ídem y del principio acusatorio.

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido la compatibilidad del subtipo agravado del artículo 148 con la agravante genérica de abuso de superioridad. Pero ello es siempre que dicha agravante no se encuentre subsumida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148 CP. La esencia de este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado.

Ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad personal -o incluso de forma alevosa, dice la STS 789/200, de 5-5 -, no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesión ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión en grupo sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima (ver STS 1346/2005, de 21-10 , en un caso de agresión de una sola persona a otro que cae al suelo inconsciente, continuando el agresor golpeando cuando la víctima estaba a su merced, y en el que la Sala estimó que no había habido vulneración del 'non bis in idem ', pues en este caso la alevosía sobrevenida aparece en la acción de seguir golpeándole estando inconsciente y por tanto sin capacidad de respuesta defensiva).

En consecuencia, una vez que se ha aplicado el subtipo agravado por el plus de peligro concreto complementario que generó la acción agresora del acusado mediante un instrumento peligroso, no cabe que ese peligro concreto que conllevaba el uso de la navaja vuelva a operar como criterio punitivo agravatorio para apreciar una situación de abuso de superioridad , activándolo así dos veces: una a través de la modalidad comisiva de la acción (abuso de superioridad ) y otra a través del resultado del peligro concreto generado por el uso del referido instrumento contra la integridad física o la vida de la denunciante ( arts. 149, 150 y 138 del C. Penal ).

Por lo tanto, para que se pudiera aplicar la agravante de abuso de superioridad tenía que haber concurrido un hecho que integrara la situación de superioridad ajeno al uso de la navaja, y como tal circunstancia no se dio, es claro que la agravante prevista en el art 22.2ª del C. Penal no puede aplicarse en el presente caso.

Igual ocurre en este caso en que la actuación conjunta de todos los acusados dando las patadas y puñetazos indicados es lo que se ha tomado en cuenta para la aplicación del subtipo agravado, que de otro lado debe serlo en su párrafo 1 del artículo 148 del Código Penal y no del segundo, y por tanto no puede volver a tomarse en cuenta para la aplicación de la atenuante genérica del artículo 22 del Código Penal.

Es cierto que en la sentencia se ha considerado que concurre alevosía y o ensañamiento en la acción y por ello ha aplicado el párrafo segundo del artículo 148 del Código Penal, lo que le permitiría la aplicación de la agravante de abuso de superioridad. Sin embargo, en relación al ensañamiento exige un plus especial y así la sentencia 276/2001, de 27 de febrero viene a señalar que '... Para que pueda hablarse de ensañamiento es preciso que concurran datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea -en la perspectiva de la relación medio/fin para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate. El autor realiza, pues, no sólo el mal del delito, sino otros adicionales, asimismo queridos, y se complace en el plus de sufrimiento que deparan a la víctima a esto se debe que su conducta sea valorada como expresiva de un injusto de mayor gravedad: si todo delito conlleva un intolerable grado de injusto en el modo de tratar a otra persona, en tal género de supuestos ese coeficiente de injusticia concurre con una especial intensidad...'. De otro lado la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

En el presente caso la actuación de los acusados no revela una especial intención de aumentar el dolor innecesario de la víctima, sino que actuaron de forma espontánea sin un ánimo específico para ello. A su vez tal superioridad es lo que provoco el resultado lesivo y disminuyó, pero no anuló totalmente las posibilidades de defensa de la víctima, ya que no se encontraba en lugar aislado y sin posibilidad de ayuda, aunque esta no llegara.

A su vez dicha agravante no ha sido solicitada por las acusaciones con lo que su aplicación vulnera el principio acusatorio alegado.

En consecuencia dicho motivo se estima.



CUARTO.- Se solicita por los recurrentes la aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal. Se basan en que tras la denuncia y de forma casi inmediata se personaron en la comisaría y se identificaron como las personas que se encontraban en el lugar, lo cual tal vez no hubiera sido posible si se toma en cuenta que uno de los perjudicados quedó inconsciente y no los podría identificar y el otro aunque aporto algunos datos sobre la matricula, no es seguro que se hubieran podido identificar sus ocupantes con toda certeza.

En la sentencia del TS de 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95, 27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005). Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99).

En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria.

En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 En lo que se refiere a la atenuante analógica por confesión de los hechos, la jurisprudencia de esta Sala señala que. lo relevante a estos efectos es que en la circunstancia fáctica que se trata de valorar se encuentre un fundamento atenuatorio similar al valorado por el legislador en las atenuantes nominadas, que es a lo que se refiere el Código cuando menciona la 'análoga significación'.

En cuanto a la atenuante de confesión de los hechos, la no concurrencia del elemento temporal impide la aplicación de la atenuante nominada cuando la confesión se ha producido una vez iniciado el procedimiento penal. Tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. De esta forma quedan excluidas de la atenuación las confesiones sobre aspectos intrascendentes, y las parciales o inexactas, que han sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal.

Es cierto que en este caso los acusados se personaron en comisaría, pero sin embargo a lo largo del procedimiento han negado los hechos y lo único que se aportó es su identificación como las personas que se encontraban en la piscina cuando sucedieron los hechos. Ello es cierto que facilito la tarea, pero nada impide apreciar que en cualquier caso hubieran sido identificados pues lo cierto es que el perjudicado Don Cipriano conocía a varios de ellos y ofreció datos que hubieran permitido su identificación por otras vías. Con lo que dicha confesión parcial no se estima suficiente para apreciar la atenuante pretendida. Dicho motivo por tanto debe ser desestimado sin perjuicio, como después se dirá que se tome en cuenta dicha conducta a la hora de fijar la pena a imponer en su extensión.



QUINTO.- Se solicita que la atenuante de dilaciones indebidas sea aplicada como muy cualificada. Al respecto se toma en cuenta el acuerdo de la junta de magistrados de la Audiencia Provincial de las secciones penales de fecha de 6 de julio de 2012 que estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilación indebida: Causa compleja y delito grave, cinco años es cualificada; y de dos a cinco, simple.

Causa compleja y delito menos grave, cuatro años es cualificada; y de dos a cuatro, simple.

Causa no compleja y delito grave, tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

Causa no compleja y delito es menos grave, dos años es cualificada; y de uno a dos, simple.

La presente causa no es compleja, a pesar de tratarse de cinco acusados, ya que su identificación fue rápida debido a su personación en comisaría y las lesiones aunque han requerido un tiempo de curación, ello no era óbice para la calificación del delito pudiendo haberse completado la responsabilidad civil en la fase de ejecución de sentencia y el delito enjuiciado es un delito grave, con lo que han transcurrido periodos de paralización sustancial que exceden de tres años, con lo que la apreciación de la atenuante ha de ser cualificada por lo que dicho motivo se estima.



SEXTO.- La defensa de Don Baltasar invoca la legítima defensa al alegar que previamente fue golpeado por uno de los lesionados. La legítima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un 'ánimus defendendi' que, como ya dijo la STS. 2.10.81, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ('animus necandi o laedendi'), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes. No se aprecia en este caso que la actuación del recurrente obedeciera a una respuesta de riesgo inminente para preservar su integridad pues aunque el otro perjudicado le pegara una torta o lo intentara, su reacción no fue defensiva sino de respuesta, implicándose en una riña mutuamente aceptada en la que la jurisprudencia excluye la aplicación de la eximente indicada. Por ello tal motivo se desestima.

SEPTIMO.- Se solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño y la sentencia la deniega al considerar que son escasas e insuficientes las cantidades consignadas en relación al daño causado.

Respecto a la atenuante indicada el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 94/2017 de 16 Feb. 2017, Rec. 1188/2016 señala que '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala ( STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.' Sin embargo, en este caso no se pretendió articular la consignación para satisfacción de la víctima, sino para una mera consignación como una mera caución o fianza 'ad cautelam' de lo que pudiera resultar, por lo que pese al carácter objetivo de la atenuante es evidente que la consignación debe ser para pago y no como caución, fianza o garantía. Por ello tal motivo se desestima. Ello no significa, sin embargo, que tal esfuerzo reparador en aquellos que han consignado las cantidades indicadas en los hechos probados en la sentencia, no pueda tomarse en cuenta a la hora de resolver sobre la suspensión de condena.

OCTAVO.- Otro de los motivos invocados hace referencia a las indemnizaciones por las que han sido condenados los acusados.

Según doctrina jurisprudencial solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo , cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos , o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo , y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto).

De otro lado teniendo asimismo en cuenta el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Mayo de 2014 se acordó 'aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (EDL 1968/1241) al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos ' entendiendo conveniente que 'las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias'.

En el presente caso el Magistrado enjuiciador ha optado por el criterio de la indemnización por baremo incrementándolo en un 50%. Siguiendo los criterios señalados se considera que tal incremento es excesivo y en base al daño moral causado se considera que mas ajustado es que dicho incremento se fije en un 20%, con lo que la cantidad total resultante sería para el perjudicado Don Cipriano la de 350048,33 por los días de curación añadido ya el incremento del 15% de factor de corrección por ingresos y de 140754,57 euros por las secuelas añadido ya el 15% de factor de corrección, lo que supone un total de 175802,90 euros que incrementado en un 20%, en atención a las circunstancias concurrentes, 35160,58 euros supone un total de 210.963,48 euros.

NOVENO.- Como consecuencia de la estimación de algunos de los motivos señalados se considera que corresponde imponer a los acusados al rebajarse la pena en un grado por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y eliminarse la agravante de abuso de superioridad la de un año y seis meses de prisión en lugar de la de tres años y seis meses de prisión impuesta, compensando de un lado la gravedad de las lesiones causadas y su forma y de otro el hecho de que se personaran voluntariamente en comisaría facilitando su identificación, lo cual si bien no se toma en cuenta como atenuante, si como circunstancia relevante para la graduación de la pena a imponer, y en relación a la cantidad a indemnizar la señalada en el fundamento de derecho anterior.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Baltasar , Doña Bárbara , Don Benjamín , Don Bernardo y Don Borja , de contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles en el juicio oral 82/17 que se REVOCA PARCIALMENTE y se dicta otra por la que se condena a los mencionados recurrentes como autores de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal, concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN en lugar de la de tres años y seis meses de prisión impuesta, manteniendo el resto de los pronunciamientos salvo la cantidad que deben indemnizar solidariamente a Don Cipriano que se fija en 210.963,48 euros , declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución NO CABE RECURSO alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.