Sentencia Penal Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 869/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2017/0008257
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 869/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 374/2017
Apelante: D./Dña. Humberto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS ABALOS BOFILL
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dña. Lucía María Torroja Ribera
Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 369 /2019
En la Villa de Madrid, a cinco de junio de 2019
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta), Doña Lucía María Torroja Ribera y Don Miguel
Fernández de Marcos y Morales (Ponente), ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos
con el número de rollo de Sala 869/2019, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 374/17 del Juzgado
de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares, por supuesto delito malos tratos en el ámbito familiar en el
que han sido partes como apelante a Humberto , representada por la Procuradora Dña. Rosa Rivero Ortiz
y defendido jurídicamente por el Letrado D. Juan Carlos Ábalos Bofill y el Ministerio Fiscal y como apelado

el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como
Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilm. Sra. Magistrado-Juez Dña Nuria Alcalde Alcalde del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia nº 49/2019 el día quince de febrero de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO .- Ha resultado acreditado que sobre las 06.40 h del día 28 de mayo de 2017, el acusado. Humberto , cuando se encontraba en compañía de su pareja sentimental Marisol con domicilio en el PASEO000 n° NUM000 de Alcalá de Henares, en las escalinatas de la puerta de los Juzgados de Alcalá de Heñares sito en la calle Colegios, con ánimo de menoscabar la integridad tísica de Marisol la propino numerosos puntapiés en las piernas.

Doña Marisol no quiso ir al médico y no existe parte médico ni informe medico de sanidad. No reclama indemnización alguna.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'CONDENO a Humberto -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, para lo cual el condenado ha de prestar su consentimiento y de no prestarlo la pena de ocho meses de prisión, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE dos años, y la prohibición de aproximación a Marisol a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente, así como prohibición de comunicación por cualquier medio personal, verbal, visual o escrito, así como por terceras personas por tiempo de UN AÑO Y OCHO MESES así como al pago de las costas causadas. Finalmente, impongo al condenado las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado y el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, en escrito de 01.03.19, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15.02.19 de la Juez del JP 4 de Alcalá de Henares (PA 374/2017), que condena a Humberto como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto en el art. 153.1 CP . Se alega por la Fiscal que la sentencia recurrida condena a Humberto , entre otras, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad para el caso de que el penado prestara su consentimiento y que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se impone sin que el condenado haya prestado su consentimiento, que al faltar impide su imposición. Que la doctrina jurisprudencial exige el consentimiento del penado como garantía pare evitar la vulneración del mandato del art. 25.2 CE que prohíbe las penas privativas de libertad y medidas de seguridad que consistan en trabajos forzados. Que no se preguntó al acusado sobre su consentimiento resultando pro ello preceptiva la imposición de la pena de prisión, que es - señala- la pedida por la acusación.

No constan alegaciones del acusado a este recurso, ni nota o diligencia de su realización/remisión.



SEGUNDO.- Se interpone asimismo recurso de apelación por la representación de Humberto contra la referida sentencia de la referida Juez. Se alega error en la apreciación de la prueba, refiriendo que la testigo Marisol en fase de instrucción declaró no haber sido golpeada. Que el testigo Fermín declaró que las patadas no eran muy fuertes. Que el testigo Francisco en el plenario se mostró impreciso. Se refiere asimismo al testimonio del PL NUM001 , quien no refirió -afirma- que hubiese agresión alguna. Interesa la revocación de la sentencia y absolución del recurrente.

La Fiscal, en escrito de 19.03.19, impugna el recurso alegando, entre otros extremos, que no es posible la revocación de la 'absolución acordada en la primera instancia'. Que la sentencia realiza un detallado análisis y que procede la desestimación del recurso (f 166, 167). Interesa la confirmación de la sentencia impugnada por ser ajustada a Derecho.



TERCERO.- La Juez de instancia valora la negación de los hechos por el acusado, que la perjudicada restó importancia a lo ocurrido, considerando categóricas las declaraciones de los testigos imparciales Fermín y Francisco .

En relación con las penas que impone indica que corresponde imponer 'la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad que se considera proporcionada y adecuada a la conducta del acusado y al grado de ejecución alcanzando, al valorar que el acusado carece de antecedentes penales y la propia conducta de la perjudicada, para lo cual deberá prestar previamente el consentimiento a los mismos...' (sic, f 141) y en el Fallo dispone la impone de '40 días de trabajos en beneficio de la comunidad para lo cual el condenado ha de prestar su consentimiento...' (f 142).



CUARTO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



QUINTO.- Desde lo expuesto preciso es principiar por señalar que si bien el Ministerio Fiscal en contestación al recurso (en escrito de 19.03.19, con coincidente alegato a su previo escrito de 12.02.18, f 126), interesa la confirmación de la sentencia, es lo cierto que interpone recurso de apelación interesado la revocación parcial de la sentencia solicitando que se imponga la pena una pena de prisión dejando sin efecto la pena prevista en el Fallo (f 147).

En modo alguno procede abstracción a que una inicial sentencia de 15.01.18 dictada por la misma Juez de instancia fue objeto de recurso, siendo resuelto por sentencia de esta Sección 26, dictándose sentencia nº 372/2018, de 10.05.18 en RSV 396/2018, que acordó la nulidad de la aquella referida sentencia, a fin de que la referida Juzgadora dictara 'nueva resolución rectificando el defecto advertido en la imposición de la pena' (f 133), indicando, entre otros extremos, que una de las penas contenidas en la alternativa requiere el consentimiento 'previo del penado', siendo que en el Fallo de la sentencia de 15.01.18 (f 113), la Juez a quo decidía imponer la pena de '40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, para lo cual el condenado ha de prestar el consentimiento, y de no prestarlo la pena de ocho meses de prisión...' (f 114), siendo que la referida Juez dicta nueva sentencia de 15.02.19 (f 139). Lo anterior por cuanto en la sentencia que nos ocupa la misma Juez de instancia, en esencia, transcribe su anterior sentencia, para en el Fallo limitarse a suprimir la expresión '...y de no prestarlo la pena de ocho meses de prisión...' Lo anterior, por cuanto es obvio a todas luces el tiempo empleado para en conclusión imponer una pena condicionada con ausencia de la exigible motivación no obstante, y máxime, la nulidad que fuera declarada a su anterior sentencia (y por en base a los motivos por lo que lo fue).



SEXTO.- Ciertamente el examen de lo actuado permite considerar que el deber de motivación, aun cuando lo hubiera sido discrepante de la doctrina jurisprudencial, no ha resultado cumplido. Ya p.e. la STS 2ª DE 30.06.10 recuerda en p.e. las SSTS. 11.09.98 EDJ 1998/21081 , 18.4.2001 EDJ 2001/5592 , 19.4.2001 EDJ 2001/8322 , 11.12.2002 EDJ 2002/64443, que la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE . EDL 1978/3879).

Sea como fuere, por razones de tutela judicial efectiva, y de economía procesal, procederá a la resolución de los recursos.

SÉPTIMO.- En relación al recurso interpuesto por la representación de Humberto , el examen de lo actuado permite considerar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo consecuencia de una valoración de la prueba, que este Tribunal, al igual que la Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El ahora recurrente optó en dependencias policiales y en fase de instrucción por una silente actitud (ff 18,38), para en fase de pelnario, en esencia, negar los hechos (10:16 grabación j.o.), siendo sabido, o debiendo serlo, que el silencio es valorable en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.06 ), así como que la silente actitud tampoco es equiparable a una negación de los hechos y que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03 y SAP 6ª Madrid 12.12.08 ), prueba de éstos que no acaece por la sola y mera silente actitud y con la sola y mera negación de los hechos, amén de que no permitir dicha silente actitud considerar su posterior testimonio como persistente y/o carente, o no, de posibles contradicciones y/o fisuras.

Por su parte la víctima Marisol , ya en dependencias policiales manifestó no querer denunciar y no desear continuar con la declaración (f 8), para venir a negar los hechos en fase de instrucción (f 35), refiriendo en fase de plenario falta de recuerdo (10:19 grabación j.o.), no equiparable a una negación sin ambages ni fisuras.

En relación a los testigos comparecidos, Fermín en fase de instrucción refirió que el chico estaba dando patadas a la chica, refiriendo en fase de plenario no poder decir con qué fuerza, que la chica estaba muy nerviosa y asustada (10:22 grabación j.o.), y Francisco refirió en fase de instrucción que vio como el chico la tenía agarrada y le estaba dando en la cara, que la chica lloraba, estando medio tirada medio sentada en el suelo (f 78), y en fase de plenario, entre otros extremos, que la chica estaba asustada y que no era una mera discusión, que no se acuerda si la tiraba del pelo o propinaba patadas, pero que la chica estaba llorando (10:25 grabación j.o.). El PL NUM001 en fase de instrucción y que la chica estaba sentada con las manos en la cabeza protegiéndose (f 77), para en fase de plenario manifestar que el conductor de una furgoneta, al que no filió, le refirió (estando él realizando una prueba de alcoholemia), que un chico estaba agrediendo a una chica y que vio al acusado amedrentando y gritando a la chica (10:26, 10:27 grabación j.o.), lo que no supone, desde luego, una retractación (que por lo demás sería susceptible de valoración), máxime considerando siendo que no fue requerido para en su caso aclarar posibles contradicciones; no negó ni se retractó de lo previamente manifestado tanto en dependencias policiales (f 2), como en fase de instrucción.

Aun para en el supuesto de plantearse la cuestión en base a existencia de relatos enfrentados y/o contradictorios, procede recordar que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01 ), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido, siendo que la pretensión del recurrente no puede prosperar, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado en la instancia, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, debiendo estarse a lo que se acordará.

OCTAVO.- En relación al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, es sabido que el art. 49 CP por su propia literalidad, es taxativo en la receptividad del consentimiento del penado, cuya falta no puede sustituirse por la presentación de un recurso, siendo que, además, y a mayor abundamiento no se efectúa en el presente recurso), siendo que debe ser un consentimiento previo y formulado en el plenario ( SAP 20 Barcelona, de 28.12.09 ), debiendo ser evacuado en modo previo y personal con anterioridad a la imposición de la pena, en el acto de la Vista (ya como Cuestión Previa o durante su declaración, o incluso en el derecho de última palabra), debiendo quedar debidamente documentado ( SAP 27 Madrid de 23.04.15 , SAP 20 Barcelona 05.11.10 ).

Considera la Sala que las penas pudieran llegar a considerarse optativas para en el supuesto de que concurriera el referido previo y personal consentimiento del penado, lo que aquí no acaece, por lo que la pena a imponer pasó a serlo, única y exclusivamente, la pena privativa de libertad, la pena de prisión.

Atendido que la Juez a quo no efectúa motivación individualizada (aun cuando lo hubiera sido escueta), excepción hecha de mención a la carencia de antecedentes penales, sino genéricas expresiones tales como conducta del acusado, grado de ejecución alcanzado y conducta de la perjudicada, sin dato identificador (folio, descripción, aun cuando lo fuera somera...), procede ser corregida en esta alzada y ha de llevar a imponer la pena de prisión en su límite inferior, de 6 meses y 1 día, atendido que ya p.e. SSTS de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 , señalan que 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'. Lo anterior con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- Para en relación con la extensión de las restantes penas impuestas y para en relación con la prohibición de comunicación impuestas, apreciada -ya hemos dicho- la falta de motivación concreta e individualizada, habida cuenta que el recurrente pretende la absolución, es claro, máxime pro reo, que, como inherente consecuencia, la dicha ausencia de motivación habrá de tener su reflejo en la extensión de las restantes penas impuestas, que deberán pasar a serlo en su límite inferior, en modo tal que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas lo será por un año y un día y las prohibiciones de aproximación y de acudir habrán de serlo ( arts. 153 y 57.1 párr. II CP ), de 1 año 6 meses y 1 día, debiendo concretarse en fase de ejecución de sentencia el domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados de la víctima.

La también impuesta prohibición de comunicación, habida cuenta de que su imposición no deviene en obligada ( art. 57.2 en relación con el art. 48.2 ambos del CP ), viéndose su imposición carente de motivación individualizada por la Juez a quo, procede ser dejada sin efecto.

DÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 15.02.19 de la Juez del Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares (PA 374/2017), y DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto a representación de Humberto contra la referida sentencia de la referida Juez, procediendo imponer a Humberto la pena de 6 meses y día de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y día, y prohibición de aproximación en un radio de 500 metros a Marisol y de acudir al domicilio, lugar de trabajo y otros por la misma frecuentados (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia), por tiempo de 1 año 6 meses y 1 día. Lo anterior declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.