Sentencia Penal Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1006/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0001006/2019

NIG: 3802241220190000907

Resolución:Sentencia 000369/2019

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000153/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Belarmino; Abogado: Guillermo Herrera Hernandez; Procurador: Maria Victoria Rodriguez Polegre

Víctima: Laura; Abogado: Natalia Robles Cruz; Procurador: Jorge Lecuona Torres

Víctima: Casimiro; Abogado: Natalia Robles Cruz

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de octubre de 2019

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 1006/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Juicio Rápido 153/2018, seguido por un DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA, habiendo sido partes como apelante D. Belarmino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Rodríguez Polegre y defendido por el Letrado D. Guillermo Herrera Hernández.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2019 con los siguientes hechos probados:

'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Belarmino, mayor de edad en el momento de los hechos y sin antecedentes penales, sobre las 11:00 horas del día 2 de junio del 2019 cuando se encontraba en el domicilio en el que convivía con su pareja Laura y el hijo de la misma Casimiro sito en la CARRETERA000 nº NUM000 del término municipal de DIRECCION000 entabló una discusión con Laura.

Al percatarse de la discusión, Casimiro, trató de separar a Belarmino y su madre, poniéndose en medio de ambos, si bien Belarmino con ánimo de atentar contra la integridad física del mismo le cogió por el cuello y lo empujó contra la cama causándole dolor a la lateralización cervical izquierda que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, habiendo tardado en sanar dos días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales'.

Y con la siguiente parte dispositiva:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Belarmino como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena, por cada uno de los delitos 7 meses y 15 días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, o, 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad para el caso en que el penado aceptare expresamente esta pena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día y prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 300 metros de Casimiro su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o allí donde se encuentre así como comunicarse con el mismo por si y por terceras personas y por cualquier medio durante un periodo de 20 meses además de abonarle la cantidad de 60 euros por las lesiones sufridas intereses legales y costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Belarmino del resto de pedimentos dirigidos en su contra.'

Por Auto de Aclaración de fecha 25 de junio se subsanó del fallo de la Sentencia para eliminar la expresión 'por cada uno de los delitos'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de D. Belarmino, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia ( artículo 24 de la CE).

II.- Indebida aplicación del artículo 153. 2 y 3 del CP en relación con el artículo 173.2 del CP (requisito de convivencia)

III.- Ausencia de dolo

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1006/2019, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 31 de octubre de 2019, quedando los Autos vistos para Sentencia.

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE así como atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto, en todos sus pronunciamientos al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo (exploración del menor Casimiro, así como la documental obrante en las actuaciones, en especial, el informe médico forense obrante a los folios 63 y siguientes) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

De otro lado, con relación a la errónea valoración de la prueba alegada debe referirse que la valoración de la credibilidad de los testigos o acusado, en su caso, tal y como ha declarado la Jurisprudencia, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia.

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por la Jueza a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad.

Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido, la existencia de la grabación del juicio oral permite en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del antiguo sistema del acta del juicio oral, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por el Juez de instancia impide que se revise el 'factum' de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Ahora bien, la Sala desea precisar algunos datos tras el examen del presente recurso.

Como tantas veces hemos dicho, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en virtud del cual el órgano judicial 'ad quem' puede examinar el objeto del proceso con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador 'a quo', pero el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas y está en contacto directo con las personas intervinientes, y es por ello que, pese a aquella amplitud del recurso, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba haya realizado el Juez de instancia, al ser el que puede aprovechar al máximo, en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación. Así pues, insistiendo en dicho planteamiento, para que en la segunda instancia se puedan variar los hechos declarados probados en la primera se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por haber incurrido el juzgador en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( SAP de Zaragoza -Sección 1ª- del 26 de febrero de 2019) .

Pues bien, examinada la prueba practicada en el acto de juicio, se estima que la Magistrada de instancia hizo una valoración adecuada y lógica de la misma, y que constituyendo prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, procedió correctamente a dictar una sentencia condenatoria.

Partimos de una situación concreta en el plenario. La víctima al amparo del artículo 416 de la LECrim se acogió a su derecho a no declarar. Sin embargo, seguimos contando con la declaración prestada por el menor Casimiro, hijo de la víctima, que refirió haber oído unos gritos inicialmente y visto, posteriormente, cuando acudió a la habitación de su madre como el Sr. Belarmino estaba encima de su madre, poniéndose entre ambos con intención de separarles, momento que el Sr. Belarmino aprovecho para agarrale del cuello y empujarle después, cayendo el menor sobre la cama.

Como consecuencia de ello, y así lo expone el informe médico forense (folios 63-64), el menor sufrió dolor a la lateralización cervical izquierda que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, habiendo tardado en sanar dos días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales

Observamos como la declaración del menor se ve corroborada por el informe médico forense, cuya impugnación inicial por la Defensa del recurrente se hizo constar en el acta de enjuiciamiento rápido sin conformidad de fecha 3 de junio de 2019 pero que fue retirada en la vista al inicio del juicio oral por el Letrado del recurrente, tal como se aprecia en la videograbación.

Es obvio que aquellos clásicos parámetros de valoración (ausencia de posibles móviles espurios que pudieran animar el testimonio, persistencia del mismo y corroboración objetiva) pueden resultar también de utilidad en el ámbito de la valoración de cualquier prueba de naturaleza testifical; de modo, que la declaración del menor como decimos se vería corroborada por el informe forense obrante en las actuaciones a los folios 63 y siguientes donde se dice que 'mecanismo de acción y la data, por el conjunto de los datos estudiados resulta probablemente compatible con lo referido'.

Los motivos del recurso deben ser desestimados.

SEGUNDO.- Pasamos a valorar la alegada indebida aplicación del artículo 153. 2 y 3 del CP, en relación con el artículo 173.2 CP, por entender que no concurre el requisito de convivencia que exigiría el tipo penal al tratarse el sujeto pasivo del delito de un hijo de la pareja del recurrente que no convive habitualmente en su domicilio.

Olvida el recurrente que el artículo 173.2 CP hace referencia a los menores 'que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente'.

En este sentido, en la causa se acreditó que el menor Casimiro, es hijo de la Sra. Laura que tal como figura en las actuaciones, sirva de ejemplo, el informe médico forense que no ha sido impugnado, se hace constar que es la tutora legal del menor; razón por la cual resultaría plenamente aplicable el tipo delictivo por el que ha sido objeto de condena pese a poner en duda la existencia de convivencia entre el agresor y el hijo de su pareja.

Es cierto que el acusado niega que el hijo de su pareja conviva con ambos y de hecho el menor al ser interrogado, tal como consta en la videograbación, dice que vive con su padre; ahora bien, siendo el domicilio de la madre al que acude el menor -y siendo la madre cuando menos su tutora legal tal como refiere el informe médico forense- la permanencia del menor en el mismo -aunque sea temporalmente- puede considerarse en el concepto de convivencia familiar del tipo delicitivo que no predica el concepto civil de residencia habitual del artículo 40 del Código Civil

Pese a ello en nada modificaría la condena al amparo del artículo 153. 2 del CP atendiendo al concepto referido de menor que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- La última de las impugnaciones del recurso de apelación vienen referida a una pretendida ausencia de dolo en la conducta del acusado.

Nada más lejos de la realidad. El acusado reconoció, en el plenario, y así se oyó en la videograbación de la vista, que el hijo de su pareja '...se había puesto gallito...' y que lo empujó, cayendo aquél sobre la cama.; evidentemente, todo ello no resta voluntariedad a su acto.

Sin embargo, debe decirse que si bien tradicionalmente se ha venido considerando que el dolo requiere el conocimiento (cierto) y voluntad de realización del tipo objetivo, la adopción progresiva por la teoría y la jurisprudencia de la teoría de la imputación objetiva ha llevado a la consideración de que lo esencial del tipo objetivo reside, no en la realización causal del resultado, sino en la ejecución de una acción generadora de un riesgo no permitido; y, del mismo modo, el dolo ha dejado de caracterizarse con referencia a la voluntad consciente de realización del resultado para identificarse con el conocimiento de la peligrosidad concreta de la conducta emprendida. Conforme a este planteamiento, la jurisprudencia ha concluido que si 'si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en la que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual' ( STS 23-4-1992).

A partir de aquí, el concepto de dolo ha continuado su proceso de normativización, y el contenido del dolo, en los supuestos límite en los que debe ser diferenciado de la imprudencia, se ha vinculado no ya con la existencia del conocimiento, sino con la relevancia del conocimiento para la decisión. El autor doloso es consciente de la peligrosidad concreta de la acción -conoce el riesgo-, pero el conocimiento del peligro no es relevante para su decisión (decide actuar de todos modos); el autor imprudente, por el contrario, define por descuido la situación de una forma incompleta, no se percata por error de la peligrosidad de su conducta -o valora erróneamente la intensidad del peligro-, pero si no hubiera actuado en la situación de error motivada por su descuido, habría omitido la acción peligrosa (el riesgo sí que era relevante para su decisión, si bien por error no se percató del mismo o no lo valoró correctamente).

De este modo, modernamente se sostiene que el autor que actúa definiendo la situación de una forma incompleta (es decir, sin un conocimiento actualizado de la peligrosidad concreta de su conducta), pero que no lo hace por descuido (error) sino sencillamente porque la posibilidad de realización del peligro no es relevante para su decisión (le es indiferente), actúa con dolo y, en consecuencia, con la culpabilidad mayor que corresponde al autor doloso frente al autor imprudente.

En este sentido, se afirma que actúa dolosamente quien 'tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda' ( STS 19-2-1999 ); o, como se ha afirmado más recientemente, que 'en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP' ( STS 2-4-2009). Esta situación debe ser apreciada cuando el autor 'ante hechos cuya sospecha delictiva es claramente difundida entre personas sin ninguna formación especial, omite tomar medidas para no realizar el tipo penal, (de modo que) obra con indiferencia y, por lo tanto, con dolo, porque ante la posibilidad de realización del tipo, de todas maneras, ha obrado' ( SSTS 20-7-2006 , 2-4-2009) y 'en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho' ( STS 2-4-2009).

Y es evidente que en el caso que nos ocupa el acusado creó una situación generadora de un riesgo no permitido (una agresión -agarrar del cuello y empujar posteriormente- en medio de una discusión familiar con su pareja) que ha conllevado un resultado no permitido (las lesiones al menor Casimiro); es decir, el acusado sabe que actuar agresivamente en una discusión agarrando del cuello a un menor y empujándolo fuertemente contra la cama puede producir resultados lesivos, lo que hace inabordable una actuación imprudente como se propone, además, en el recurso.

Los motivos del recurso deben ser desestimados.

De todos modos, y a efectos aclaratorios y vista la individualización de la pena accesoria impuesta en la sentencia apelada debe indicarse con el fin de evitar futuros equívocos en fase de ejecución que las mismas (las prohibiciones de acercarse y comunicar la víctima) se deberán entender de 12 meses y 15 días y por tiempo superior a la pena de prisión impuesta (que es de 7 meses y 15 días de prisión); ello de conformidad con el artículo 57 párrafo segundo del CP que obliga a cumplir simultáneamente durante la vigencia de la pena privativa de libertad las penas accesorias de los artículos 48 y 57 del CP; lo que, en definitiva se ajusta a los 20 meses globales mencionados en el fallo de la resolución recurrida.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Belarmino, confirmando íntegramente la sentencia de 24 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 153/2019.

2º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1.2º b) de la LECrim y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016, recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 789.5 de la LECRIM, remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de Violencia que instruyó la causa y comuníquese a la víctima.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.