Sentencia Penal Nº 369/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 127/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo apelación penal núm. 127/2021 - B

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 1 TERRASSA

Procedimiento Abreviado núm. 98/2016

Fecha sentencia recurrida: 19 de noviembre de 2020

S E N T E N C I A NÚM. 369/2022

Tribunal:

D. Joan Francesc Uría Martínez (Presidente)

D.ª Patricia Martínez Madero

D. Javier Ruiz Pérez

Barcelona, 22 de marzo de 2022

Vistos por la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con la composición anteriormente mencionada, los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Sr. Izquierdo Colomer, en nombre y representación de Pedro y de la mercantil 'PROMORE SUNYER, S.L.' (en adelante, Promore) y por el Procurador de los Tribunales Sr. Vilagrasa Andreví, en nombre y representación de Valentín, contra la Sentencia 252/2020, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Terrassa, recaída en su Procedimiento Abreviado 50/2012, se ha dictado la siguiente Sentencia en nombre de S.M. el Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de noviembre de 2020 el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Terrassa dictó Sentencia que contenía el siguiente relato de Hechos Probados:

'De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

PRIMERO.- Que el día 13/09/16 se constituyó la sociedad PROMORE SUNYER S.L. siendo socios al 50%, y administradores solidarios, los acusados D. Pedro y D. Valentín.

SEGUNDO.- Queda probado que el 15/11/06 se constituyó la sociedad RUBÉN GOIA S.L.

TERCERO.- Queda probado que RUBÉN GOIA S.L. compró el 23/11/06 un solar urbano de 4.199 metros cuadrados, sito en el carrer de Pau Casals n.º 67 de Torres de Segre (Lleida) por un precio de 450.759,08 euros a D. Carlos Antonio.

CUARTO.- Queda probado que PROMORE SUNYER S.L. compró el mismo día 23/11/06 a la entidad RUBÉN GOIA S.L. el solar urbano de 4.199 metros cuadrados sito en el carrer de Pau Casals n.º 67 de Torres de Segre (Lleida) por un precio de 1.502.530,38 euros más 240.404.86 euros de IVA (haciendo, por tanto, un total de 1.742.935,22 euros). Queda probado que dicha venta, realizada el mismo día, supuso un incremento del 70% sobre el precio pagado inicialmente por RUBÉN GOIA S.L.

QUINTO.- Queda probado que al producirse la compraventa entre RUBÉN GOIA S.L. y PROMORE SUNYER, S.L., SE GENERÓ IVA, lo cual no hubiese ocurrido en caso de que la compraventa se hubiese realizado directamente entre PROMORE SUNYER, S.L. Y D. Carlos Antonio, ya que en ese supuesto lo que se habría devengado es el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

SEXTO.- Queda probado que la sociedad RUBÉN GOIA S.L. no depositó ni aportó a la inspección de la Agencia Tributaria la contabilidad, ni declaración de impuesto de Sociedades ni de IVA de los ejercicios 2006 y 2007.

SÉPTIMO.- Queda probado que D. Carlos Antonio recibió el pago íntegro de 45.759,08 euros. Percibiendo el Sr. Carlos Antonio 90.759,08 euros con anterioridad al otorgamiento de la escritura y 360.000 euros mediante cheque bancario al portador, cargado contra una cuenta del Banco Popular, cuyos titulares eran D. Anibal y Dña. Amelia, padres del acusado D. Pedro.

OCTAVO.- Queda probado que no se realizó ningún pago por cuenta bancaria de PROMORE SUNYER S.L. a RUBÉN GOIA S.L. por la compraventa antes expuesta.

NOVENO.- Queda probado que la sociedad PROMORE SUNYER S.L. presentó declaración de IVA del año 2000 en el que declaró 248.475,21 euros a compensar, procedentes de la compraventa descrita en el Hecho Probado anterior. Queda probado que PROMORE SUNYER S.L. solicitó la devolución de este importe en la declaración de IVA del cuarto trimestre del año 2007, y dicha devolución se hizo efectiva el 13 de agosto de 2008.

DÉCIMO.- Queda probado que PROMORE SUNYER S.L. simuló la citada compraventa con la sociedad RUBÉN GOIA S.L., con la finalidad de percibir ilícitamente un IVA que no fue soportado.

UNDÉCIMO.- Quedado probado que el importe de la cuota defraudada en concepto del IVA del año 2007 fue de 240.404,86 euros'.

SEGUNDO.-La mencionada Sentencia contenía el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Pedro como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas en grado muy cualificado, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y A LA PENA DE MULTA DE CIENTO CUARENTA MIL EUROS (140.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, por tiempo de DOS AÑOS, con abono de la mitad de las costas de este procedimiento.

Que debo condenar y condeno a D. Valentín como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas en grado muy cualificado, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y A LA PENA DE MULTA DE CIENTO CUARENTA MIL EUROS (140.000 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de DOS AÑOS, con abono de la mitad de las costas de este procedimiento.

Del importe de las multas impuestas responde de manera directa y solidaria PROMORE SUNYER S.L., de acuerdo con el art. 31.2 CP .

Y en concepto de responsabilidad civil D. Pedro y D. Valentín, de forma directa y solidaria, y la mercantil PROMORE SUNYER, S.L. como responsable civil subsidiario, deberán indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad total de 240.404,86 euros. Cantidad que devengará los intereses legales previstos en el art. 26.6 de la LGT .

Si esta sentencia ganase firmeza, comuníquese mediante testimonio a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a los efectos oportunos de cumplimiento efectivo de la pena impuesta'.

TERCERO.-El día 9 de diciembre de 2020, el Procurador de los Tribunales Sr. Izquierdo Colomer, en nombre y representación de Pedro y de Promore, interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que constan en su escrito.

El 9 de diciembre de 2020, el Procurador de los Tribunales Sr. Vilagrasa Andreví, en nombre y representación de Valentín, interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que constan en su escrito.

Por Providencias de 10 de diciembre de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso y se admitió a trámite, dándose traslado a las demás partes para que alegaran lo que tuvieran por conveniente.

El día 23 de diciembre de 2020, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que impugnaba los recursos interpuestos y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

El día 13 de enero de 2021, el Abogado del Estado presentó escrito en el que impugnaba los recursos interpuestos y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Verificados los traslados anteriores, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo sido turnada la causa a esta Sección Vigésima Segunda. Una vez recibidas las actuaciones, se designó como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de esta alzada viene constituido por los recurso de apelación formulados por las representaciones de Pedro y la mercantil 'PROMORE SUNYER, S.L.' (en adelante, Promore), por un lado, y de Valentín, por otro lado, contra la sentencia de instancia.

(1)El recurso de apelación de la representación procesal de Pedro y de Promore, se articula en las siguientes alegaciones:

1.1)La primera alegación del recurso lleva la rúibrica ' Conculcación del principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española '.El recurso de apelación considera que se ha producido una grave irregularidad porque en la causa habría dos escritos de calificación de la Abogacía del Estado, resultando que en la primera no solicita pena alguna para el Sr. Pedro y en la segunda, sí; la parte apelante alega que la segunda calificación nunca fue notificada a la Defensa aquí apelante, por lo que entiende que se ha provocado indefensión a la parte y se ha vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución. Sobre esta cuestión alega lo siguiente:

'Relacionado con lo mencionado anteriormente, como cuestión previa en el primer señalamiento del acto del juicio oral del presente procedimiento, explicamos que el escrito de calificación provisional del abogado del Estado (folio 206 a 212 de las actuaciones) adolecía de graves errores, entre ellos, que estaba mal enumerado y además, no pedía pena concreta para mi representado, quedaría todo en una especie de nebulosa, lo cual, evidentemente, provocaba manifiesta indefensión a la presente parte y, en consecuencia, solicitamos la nulidad de actuaciones y que fuera corregido el groso error. La petición fue estimada por el Magistrado-Juez de lo Penal, quien decretó que volvieran las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia, a fin y efecto que dicho Juzgado hiciera lo que creyera conveniente sobre la incongruencia encontrada, pero el Juzgado instructor volvió a reenviar las actuaciones, sin entender, que se había producido ninguna irregularidad, a pesar, del grave error realizado en el mencionado escrito por el Abogado del Estado. Por tanto, en el momento concreto de la celebración del acto del juicio oral, nos encontramos con que coexistían dos escritos de calificación provisional del Abogado del Estado, parece ser que los dos válidos y en uno no solicita pena alguna para mi representado y, en cambio, en el otro, sí que la pide (folios 341 a 348 de las actuaciones). Es decir, existe una dualidad en la calificación del representante del Estado. Dos escritos de calificación provisional y los dos son válidos, de esta guisa, se procedió a la celebración del acto de juicio oral, sin enmendar dicha bicefalia en una de las actuaciones. Dicha segunda calificación de la Abogada del Estado nunca fue notificada a la presente parte; añadir, además que en la primera calificación provisional de la Abogacía del Estado (folios 206 a 212 de las actuaciones) uno de los finalmente condenados está propuesto como testigo, con las obligaciones inherentes a dicha figura jurídica, no como acusado.

Al no tener constancia la presente parte de solicitud de pena alguna por la acusación de la Abogacía del Estado, debería de tenerse por no realizada, al ser un requisito de imperativo cumplimiento, tal como lo establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en sí, la propia Ley, conculcando la misma. Genera obvia inseguridad e indefensión porque no puede saber frente a cuál pena concreta le están acusando'.

Por estas razones, el recurso solicita que se decrete la nulidad de actuaciones porque entiende que se ha causado indefensión a la Defensa aquí apelante, a fin de que se devuelvan las actuaciones al Juzgado de instrucción y se ordene al mismo la enmienda del error cometido por la Abogacía del Estado y se siga con los trámites procesales pertinentes.

1.2)La segunda alegación del recurso de apelación se rubrica como ' El Magistrado-Juez ha procedido a dictar en un plazo de un año y tres meses dos sentencias contradictorias y de criterio absolutamente dispar. Falta de motivación para el cambio de criterio, conculcación del principio de seguridad jurídica, establecido en el artículo 9.3. Conculcación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución '.

La parte apelante considera que el cambio realizado por el Juez de instancia absolviendo a todos los acusados el día 1 de agosto de 2019 y después condenándolos en noviembre de 2020 no está justificado, ya que la Sentencia de la Audiencia Provincial que anuló la primera sentencia absolutoria únicamente decía que estaba falta de motivación, motivo por el que, según la parte apelante, el Juez de instancia únicamente debería haber motivado la resolución, sin cambiar radicalmente de criterio y sin motivar las razones del cambio.

Además, la Defensa apelante reprocha que con este proceder se ha roto el principio de inmediación y argumenta lo siguiente:

'Rompe la Sentencia con el principio de inmediatez penal, puesto que el juicio se celebró en el año 2019 y Su Señoría emite segunda sentencia y condenatoria en noviembre de 2020, más de un año más tarde, lo cual provoca que falte a la inmediatez de la celebración del juicio oral para poder decidir con una mayor justicia y claridad un pronunciamiento ajustado a Derecho. La memoria provoca malas pasadas y es irracional e ilógico que lo que se resolvió justo tras la celebración del acto del juicio oral sea catalogado como de segundo grado y sustituido por una artificial fundamentaciónad hoc provocada por una sentencia irrecurrible.

A continuación el recurso de apelación alega que los hechos probados cuarto, décimo y undécimo no se ajustan a la realidad y que la segunda Sentencia de instancia viene a copiar numerosos fundamentos de Derecho de la Sentencia que fue anulada y después entra a valorar la actuación de la mercantil 'RUBÉN GOIA, S.L.' (en adelante, RGSL) en base a los documentos aportados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT). El recurso de apelación argumenta en el siguiente sentido sobre dichos documentos y la actuación de los funcionarios de la AEAT:

'Añade Su Señoría que se le da pleno valor probatorio a dicho informe de la Agencia Tributaria, olvidándose que son funcionarios del Estado y lo que ellos defienden es su gestión, no su imparcialidad, defienden hasta su extenuación su labor, aunque estén equivocados, aunque sea erróneo, aunque haya prescrito, porque lo que están defendiendo es su puesto de trabajo, no el sentido y el principio fundamental de la justicia que son los Jueces y Magistrados quienes tienen el deber de velar por él y protegerlo.

Pretende Su Señoría decirnos que estamos ante una pruebaiuris tantum, que no admite prueba en contrario, como sería el informe de la Agencia Tributaria, y resulta que el mismo está plagado de incorrecciones, como el destino del pagaré que estaba predestinado a pagar el IVA, efectivamente, fue abonado en el momento de su giro.

Y olvida lo principal Su Señoría de instancia, que el Sr. Pedro ignoraba que la empresa del Sr. Florencio no iba a destinar el pago del pagaré a pagar el correspondiente IVA. De ahí, en que el ejercicio siguiente solicitara la devolución del IVA, puesto que PROMORE SUNYER, S.L., había soportado IVA.

Se dice que la venta del terreno fue simulada, cuando existe una primera compra, por documento privado en fecha 31 de marzo de 2006, por la empresa RUBÉN GOIA,S.L. Y la consiguiente venta el 23 de noviembre de 2006. Pero es que además la primera sentencia del mismo juez, nos dice que en los hechos probados cuarto: 'NO QUEDA PROBADO que PROMORE SUNYER, S.L. Simulará la citada compraventa con la finalidad de percibir ilícitamente universo simulado'. ¿En qué quedamos? ¿A qué juez hemos de hacer caso, al de agosto o al de noviembre?'.

Finalmente, el recurso elucubra sobre si la segunda resolución pretendiera esconder lo que había dicho en la primera Sentencia destacando que el Juez de instancia al relatar la prueba practicada introduce diversas expresiones de duda de los funcionarios de la AEAT; por estas razones, la apelación considera que la sentencia recurrida es irrazonable e ilógica en su argumentación y solicita la revocación de la condena y la absolución del Sr. Pedro.

1.3)La tercera alegación del recurso alega que no ha quedado probado el dolo en el proceder del Sr. Pedro, ya que sostiene que el Sr. Pedro ignoraba que la empresa del Sr. Florencio no iba a destinar el pagaré a pagar el correspondiente IVA, tal como se había acordado con la empresa administrada por el Sr. Pedro y había quedado plasmado en escritura pública delante de Notario. Por esta razón, solicitó la devolución del IVA el ejercicio siguiente, ya que Promore había soportado IVA.

1.4)La cuarta alegación de la apelación sostiene que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia del acusado y del principio in dubio pro reo.

La tesis defendida por la Defensa apelante es que el problema surge de la circunstancia de que la mercantil RGSL no pagó el IVA correspondiente a la operación realizada con Promore y para la que Promore le pagó la cantidad a ingresar en la AEAT, como así se dejó constancia en la escritura pública de compraventa del terreno. En contra de la consideración de la AEAT que califica tal operación como ficticia, el recurso de apelación alega que la operación no fue ficticia, motivo por el que Promore solicitó la devolución del IVA en el ejercicio siguiente.

En desarrollo de su argumento de que la operación fue real, la parte apelante alega lo siguiente:

'El hecho de no haber pagado por parte de PROMORE SUNYER, S.L. el precio total de la compraventa, que no fue de tal forma, nada tiene que ver con el hecho de haber pagado el IVA de la operación, puesto que el IVA se soporta o repercute, en el instante de emitir la correspondiente factura, circunstancia que de tal forma sucedió. La empresa RUBÉN GOIA S.L. era la legitimada para solicitar el total pago del precio de la venta del terreno, o fuera el caso que no se le hubiera abonado en su totalidad con anterioridad.

Consta en el propio informe de la Agencia Tributaria que RUBÉN GOIA S.L. cobró de PROMORE SUNYER, S.L. la cantidad de 1.120.179 euros (folio 15 de las actuaciones), por tanto, la operación ficticia que digamos en absoluto fue. Viene ratificado por la propia perito de la Agencia Tributaria.

Mi pregunta es: ¿el vendedor del terreno fue una persona jurídica o una persona física? ¿La escritura pública de venta la firma el administrador de una persona jurídica en nombre y representación de una persona jurídica o una persona física en su nombre propio?

La respuesta es obvia, fue una persona jurídica y firmada por el administrador de una persona jurídica.

¿Las comparecencias en la propia Agencia Tribuataria las hace el Sr. Florencio en su propio nombre y representación o en nombre y representación de la Sociedad? También, la respuesta es obvia, las comparecencias están hechas como persona jurídica, no como persona física.

El vendedor del terreno el Sr. Carlos Antonio, en contestación al requerimiento por la Agencia Tributaria, menciona que todas las negociaciones las realizó con el Sr. Florencio, en ningún momento nombra a nadie relacionado con PROMORE SUNYER, S.L. y aquí lo más importante, para desmontar la trama delictiva planteada por la Agencia Tributaria, el Sr. Carlos Antonio, es decir, el vendedor de la finca, había firmado un contrato privado de venta de la finca en fecha 31 de marzo de 2006, celebrado con el Sr. Florencio y, por tanto, ocho meses antes de la venta en escritura pública.

(...)

No entiendo la apreciación de los técnicos de la Agencia Tributaria que digan que la tasación no coincide con el precio de la venta del terreno, ¡como si tuviera que coincidir!, el precio de venta de un terreno, no lo fija un tasador, no, lo fija la concordancia entre la oferta y la demanda, las leyes del mercado son las encargadas de hacer coincidir el precio y ello es de tal forma desde Adam Smith. Y la tasación que se basa la Agencia Tributaria era menor puesto que contemplana una menor cabida que la compraventa final del terreno, basta comparar la tasación con la escritura de compraventa para darse cuenta.

En total suma la cantidad de 1.132.967 euros de ingresos procedentes del GRUPO PROMORE para la empresa RUBEN GOIA, S.L.

¿Los importes en cheques al portador de fecha 22 de noviembre de 2006 de 360.000 y 40.000, respectivamente, a qué cuenta fueron a parar? Folio 41 de las actuaciones. Respuesta a las de la Sociedad RUBEN GOIA S.L. y era procedente de la cuenta de los padres de mi cliente el Sr. Pedro. Que es absolutamente legal que lo hubieran pagado ellos, tal como explica la funcionaria de la Agencia Tributaria, puesto que quien era el propietario del terreno en aquel preciso instante y supo jugar bien las cartas, era el Sr. Florencio que con ese dinero pagaría al vendedor, al Sr. Carlos Antonio, el resto del precio de la compraventa.

En conclusión, si sumamos la cantidad que consta en los apuntes del banco 1.132.967 euros y le sumamos estas dos últimas: 400.000 resulta 1.532.967 euros pagados por PROMORE SUNYER, S.L., que curiosamente coincide, aproximadamente, con el precio de la venta del terreno. Menos el IVA que fue pagado a la Sociedad RUBÉN GOIA, S.L. por pagaré de importe 240.404,84 euros, que el Sr. Florencio lo ingresaría en la entidad DIANA TEMPO S.L. En consecuencia, se paga el total precio de la compraventa del terreno.

(...)

Lo que explico a continuación es fundamental para entender que no existe ningún fraude: el pagaré de 240.404,84 euros, que correspondía al IVA pagado por la compra del terreno fue cobrado por una empresa llamada DIANA TEMPO, a la cual la empresa de RUBÉN GOIA, S.L., le endosó el mismo, es decir, no fue para pagar el IVA a las arcas del Estado, como se pactó en su momento, sino fue a un tercero que se dedicaba parece ser a la comercialización inmobiliaria. Dicha empresa no fue investigada por la Agencia Tributaria. El pagaré de vencimiento 25 de enero de 2007 correspondiente al IVA fue compensado en la sucursal de la avenida Garrigues n.º 28 de la población de Lleida y en Bancaja, el importe del IVA fue ingresado en la cuenta número 2077-1209-87-3100057284 cuyo titular era la sociedad DIANA TEMPO, S.L., y, en consecuencia, dicho pagaré se pagó de la cuenta bancaria que administraba mi representado. Por tanto, el IVA fue pagado por PROMORE SUNYER, S.L. ¿Dónde está el delito?

(...)

Por tanto, quien cobró el dinero destinado al IVA era el propio Florencio o su empresa. El Sr. Pedro o la empresa PROMORE SUNYER, S.L., absolutamente nada tuvieron que ver con el comportamiento de dicho señor y de la entidad que administraba. Mi cliente le dio el pagaré que estaba destinado al pago del IVA, el hecho que no lo pagara y lo desviara hacia otros menesteres, nada tiene ver que con la empresa PROMORE SUNYER, S.L., ni con el Sr. Pedro, lo que no iba a hacer el Sr. Pedro es ponerle una pistola en la cabeza para que presentara la declaración tributaria conforme a derecho'.

1.5)La quinta alegación del recurso alega que se produjo una infracción del artículo 24.2 de la Constitución y, concretamente, del derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. La parte apelante alega que durante la fase de instrucción tributaria, los inspectores de Hacienda obligaron a Pedro a declarar y a colaborar con la Administración tributaria, ya que se le advirtió de la posibilidad de incurrir en sanción administrativa en el supuesto de no colaborar con la Administración tributaria, lo que en opinión de la parte apelante sería contrario a lo indicado hasta la fecha por las jurisprudencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional.

1.6)La sexta alegación considera que se han vulnerado los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución en cuanto a la exigencia constitucional de motivación de las Sentencias, puesto que la resolución recurrida carecía de motivación sobre la imposición de una concreta pena, ya que, según el recurso, no se justifica la razón para que la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada no produce la bajada de la pena en dos grados, teniendo en cuenta que transcurrieron 14 años entre el comienzo de la causa y la última sentencia.

1.7)La séptima alegación del recurso de impugnación alega que se ha producido la prescripción de los delitos de que los hechos objeto de acusación serían constitutivos.

En este sentido, el recurso, después de alegaciones genéricas sobre la prescripción, alega lo siguiente:

'Los hechos acontecen en el año 2006, el tiempo de prescripción hasta 2007 por los delitos contra la Hacienda Pública era de 3 años, por tanto, en 2010 la acción estaba ya prescrita, la querella de la Administración es del año 2012, habían transcurrido 6 años, por tanto, ya era susceptible de aplicación la figura de la prescripción, incluso que fueran cinco años, puesto que habría prescrito en el año 2011, sin que sirva para interrumpir la prescripción las simples actuaciones administrativas realizadas por la Agencia Tributaria'.

1.8)Finalmente, la representación procesal de Pedro vuelve a solicitar la nulidad de la sentencia y del juicio antecedente por haberse celebrado ante el mismo Juez que dictó la resolución inicialmente anulada, lo que podría suponer, en opinión de la apelante una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

(2)Por su parte, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Vilagrasa Andrevi, en nombre y representación de Valentín, formuló las siguientes alegaciones:

(2.1)La primera alegación invoca la infracción de los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, ya que entiende que la actuación del Juez de instancia carece de sentido porque en un primer momento dictó una sentencia absolutoria, mientras que sin volver a celebrarse el juicio dictó una sentencia condenatoria una vez que la Audiencia Provincial de Barcelona anuló la sentencia dictada en primera lugar y entendió que los informes de la Agencia Tributaria sobre el proceder de la mercantil RGSL podían ser utilizados como prueba de cargo, cuando, según el apelante, lo único que dijo la Audiencia Provincial es que los informes periciales podían ser tenidos en cuenta para valorar la prueba, pero no erigirse en prueba de cargo.

(2.2)En segundo lugar, la parte apelante invoca la producción de error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia, alegando lo siguiente:

'A diferencia de lo que se mantiene por el Juzgador, mi patrocinado, ni el coacusado, utilizaron ninguna sociedad para poder desgravarse un IVA que no habían abonado.

Ha quedado acreditado por la propia acusación que se abonaron las cantidades pactadas, al señalar que se abonó más de un millón de euros. Tampoco se solicitó de inmediato la devolución del IVA, sino su compensación, en el año 2006 y no fue hasta el cuarto trimestre del año 2007, cuando se solicitó, como consta, la devolución. No existe dolo. La finca se compró 6 meses antes al Sr. Carlos Antonio, como así consta en documento privado unido a estas actuaciones, al cual se le abonaron 40.000 euros, y se perfeccionó la venta en noviembre de 2006, por una cantidad toral de 450.759,08 euros, muy por debajo del precio de tasación. Sin embargo, esta situación no parece que sea un elemento a tener en cuenta por parte del Abogado del Estado, que si ve sospechoso que se venda por algo más de su tasación en noviembre de 2006. Es un doble rasero que hace que pierda su imparcialidad y por ello su valor como indicio de condena, que es el uso que le está dando el juzgador en esta sentencia.

Es evidente que cuando consta en la documentación incluso una escritura notarial en la que se hace constar por parte de las empresas compradoras, representadas por el Sr. Pedro y el Sr. Florencio, la existencia de un exceso de cabida, firmado el día 14 de noviembre de 2007, si nos encontráramos con una mera operación dirigida a defraudar a la agencia tributaria, no se habrían reunido comprador y vendedor para aclarar que existía un error en la escritura del año 2006 escriturando el exceso de cabida. Así, consta en la documentación aportada por la acusación en CDs aportados a la causa, como expediente de inspección.

Es evidente que la existencia de no declaración del IVA por parte de la sociedad RUBÉN GOIA S.L. no puede perjudicar a mi patrocinado, puesto que, ninguna sociedad es conocedora de que otra está cumpliendo o no de forma correcta sus obligaciones con el fisco'.

(2.3)En tercer lugar, la Defensa de Valentín alega que el Sr. Valentín no ha tenido ningún tipo de actuación material en el procedimiento, ya que él era un mero socio industrial que llevaba las obras, encargándose de los temas contables el Sr. Pedro, lo que también habría señalado este en su declaración.

(2.4)En cuarto y último lugar, el recurso de apelación alega que se ha producido la prescripción, que en el momento de los hechos se producía para el delito fiscal en 3 años.

Dado el desorden con el que se han planteado las diversas alegaciones, por motivos sistemáticos vamos a proceder a ordenar la alegaciones y el orden en que se resolverán:

1.º) Se resolverán las alegaciones sobre prescripción (1.7 y 2.4), ya que si se estiman será ocioso cualquier otro pronunciamiento.

2.º) Se resolverán las alegaciones sobre el cambio de criterio del Juez de instancia (1.2, 1.8 y 2.1), ya que pueden determinar la nulidad de la sentencia y, en su caso, del juicio.

3.º) Se resolverá la alegación sobre los escritos de conclusiones de la Abogacía del Estado (1.1).

4.º) Se resolverá la alegación sobre ilicitud de la prueba en relación a los informes de la AEAT (parte de la alegación 1.2 y 1.5), que pueden determinar la nulidad y exclusión de un medio de prueba.

5.º) Se resolverán las alegaciones sobre error en la valoración de la prueba (1.3, 1.4 y 2.2.), que pueden llevar a la revocación de la Sentencia y a la absolución de ambos apelantes.

6.º) Se resolverá la alegación sobre la ignorancia de Valentín (2.3) que puede llevar a su absolución.

7.º) Se resolverá la alegación sobre la falta de motivación de por qué no se rebaja la pena en dos grados si se aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada (1.7).

SEGUNDO.-Las alegaciones de prescripción 1.7 y 2.4 que formulan ambos recursos deben ser desestimadas.

Ambas partes apelantes alegan que se habría producido la prescripción; sin embargo, no apreciamos esa posibilidad por las siguientes razones:

* El delito contra la Hacienda Pública es un delito de resultado, motivo por el que se produce la consumación en aquellos casos en los que se produce el resultado. Ahora bien, la producción del resultado dependerá de la modalidad de delito fiscal de que se trate en cada caso.

En el presente supuesto, los hechos objeto de acusación relatan la obtención indebida de una devolución del IVA por la mercantil Promore por lo que en este tipo de delitos fiscales la consumación se produce cuando quien ha solicitado la devolución a sabiendas de no tener derecho a ella la obtiene. En este sentido, la STS 89/2019, de 19 de febrero (rec. 513/2018), con cita de otras Sentencias ( SSTS 649/2017, de 3 de octubre; 17/2005, de 3 de febrero), señala:

'[L]a sola petición de devolución apoyada en las falsas facturas forma parte deliter delictivo como actividad encaminada a producir el error en quien recibe la solicitud y la documentación falsaria, de suerte que si la decisión del agente se detuviera en este instante podría hablarse de tentativa, pero en ningún caso de consumación, que tendrá lugar, en efecto, con el desplazamiento patrimonial realizado por la Hacienda como consecuencia de la acción engañosa y previa de quien solicita fraudulentamente la devolución'.

Por lo tanto, la consumación se produce en esta modalidad de delito fiscal, cuando la Hacienda Pública realiza el desplazamiento patrimonial de la cantidad a devolver fraudulentamente. En el presente caso, conforme dispone el informe de delito fiscal de la AEAT, la devolución se realizó el día 13 de agosto de 2008.

* En el año 2008, el artículo 305 del Código Penal castigaba el delito contra la Hacienda Pública con una pena de 1 a 4 años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada. Pues bien, en este caso, el artículo 131 del Código Penal establecía que los delitos prescribían a los cinco años, cuando la pena máxima señalada por la ley fuera prisión o inhabilitación por más de tres años y que no excediera de cinco. Por lo tanto, el delito objeto de la presente causa, tenía un plazo de prescripción de 5 años, es decir, prescribía el día 13 de agosto de 2013.

* La querella del Ministerio Fiscal se presentó el día 3 de enero de 2012 y fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Rubí el día 17 de enero de 2012, por lo que, con arreglo al artículo 132.2 del Código Penal, la prescripción quedó interrumpida el día 3 de enero de 2012, sin que conste que se han producido paralizaciones en el procedimiento superiores a 5 años.

* La prescripción de las actuaciones administrativas de comprobación e inspección del artículo 66 de la Ley General Tributaria (4 años) no plantea en este caso los problemas que planteaba en el supuesto resuelto por la STS 586/2020, de 5 de noviembre (rec. 4.535/2019), puesto que en este caso tampoco se había producido la prescripción de la acción de la AEAT para investigar y comprobar cuando se presentó la querella.

Por lo tanto, la alegación de prescripción debe ser desestimada.

TERCERO.-Ambos recursos reprochan al Juez de instancia un cambio de criterio en relación a lo que resolvió en la primera sentencia y a lo que resolvió en la segunda sentencia (1.2, 1.8 y 2.1).

La primera sentencia se dictó el 1 de agosto de 2019 y su fallo fue absolutorio por la siguiente razón expuesta por el Juez de instancia en su primera sentencia:

'Pues bien, apreciando el conjunto del material probatorio obrante en autos, con inmediación, cabe concluir que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la férrea presunción de inocencia que asiste a los hoy acusados. En efecto, dicha consecuencia se obtiene ante la inexistencia de prueba sólida que pemita inferir que los acusados realizaron una compraventa ficticia al Sr. Florencio, acusado que se encuentra en rebeldía por el Juzgado de instrucción, por lo que no puede ser objeto de la presente sentencia.

Así, al no poder analizar la conducta del Sr. Florencio, ni de su empresa, la prueba de cargo existente en los informes obrantes en la causa (f. 10 a 16 y 19 a 51), no son suficientes para probar las tesis acusatorias y, por ende, para enervar la férrea presunción de inocencia que asiste a los acusados. Y ello porque todos los datos obrantes en los informes, hacen constante referencia Rubén Goia S.L. y a su representante d. Florencio para constatar los indicios de delito'

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra esta sentencia, al que se adhirió la Abogacía del Estado. Este recurso fue resuelto por la Sentencia 150/2020, de 30 de julio, de la Sección Vigésima Primera de esta Audiencia Provincial. La Sección Vigésima Primera falló en el siguiente sentido:

'Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con adhesión del Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. n.º 1 de Terrassa, con fecha 1 de agosto de 2019, en Procedimiento Abreviado 96/2016 , debemos ANULARLA A FIN DE QUE EL JUZGADOR DICTE OTRA DEBIDAMENTE MOTIVADA'.

Además, en los últimos dos párrafos del Fundamento de Derecho Primero, el Tribunal ad quemconcreta por qué considera que la primera sentencia no está suficientemente motivada:

'Teniendo en cuenta los parámetros citados podemos sostener que la resolución apelada no cumple con estándares mínimos de motivación, pues s bien enumera y refiere sucintamente el contenido de las fuentes de prueba de carácter incriminatorio, para luego limitarse a decir que no puede analizar la conducta del procesado en rebeldía, ni de su empresa, a los que se refieren los informes. El Ministerio Fiscal refiere el contenido de los numerosos medios de prueba y de los indicios de que la operación de venta fue ficticia y que la empresa e intervención del procesado rebelde contribuye a la creación de la apariencia de negocio, sin necesidad de contar con la colaboración del Sr. Florencio. La propia sentencia relaciona las fuentes de prueba, en concreto de los peritos, que expresaron la conclusión que los pagos no se llegaron a hacer y de que RUBEN GOIA, S.L., se creó una semana antes de la operación, compró el solar, lo vendió con un incremento de precio anormal y generó un IVA soportado a favor de la empresa de los denunciados. Las conclusiones periciales se apoyan en pruebas documentadas en las que consta la creación de la sociedad RUBÉN GOIA, S.L., con su fecha y aportaciones de socios con enseres domésticos, la operación de compra y venta del solar a favor de PROMORE SUNYER, con la generación de IVA, el incremento de precio de 700 mil euros entre la compra y la venta y los documentos de pago por parte de los querellados al vendedor del solar. Los indicios son, cuanto menos relevantes, y la sentencia omite toda valoración sobre los mismos, y por qué no es la tesis acusatoria la única conclusión racional y lógica. Las referencias en los informes periciales a la sociedad interpuesta no impiden su valoración a efectos indiciarios de la conducta de los acusados, y sin perjuicio de que, una vez hallado el rebelde, su conducta deberá ser analizada en función de los medios de prueba practicados en el juicio en que esté presente.

Por ello, estimamos que la base de la falta de acreditación de los hechos en la ausencia de declaración del coacusado rebelde no constituye una valoración mínima y racional de las fuentes de prueba con la que ha contado el Juez de lo Penal cuando no se pone en relación con el contenido del resto'.

Pues bien, como consecuencia de esta anulación de la primera sentencia, el Juez de instancia dictó una nueva sentencia, en la que valora los indicios que constan en los informes que en la primera sentencia no había considerado procedente valorar y lo hace por orden del órgano jurisdiccional jerárquicamente superior. Como consecuencia de esta valoración, que no había sido hecha en la primera ocasión, el Jueza quoacaba concluyendo en el siguiente sentido:

'Como prueba de descargo solo se cuenta con las declaraciones de los acusados, antes expuestas. Las cuales, puestas en consonancia con la documental a la que se ha hecho referencia (informe pericial y de los actuarios), y valorando la documental relacionada con la sociedad RUBÉN GOIA, S.L., que consta en esos informes, hay que concluir que carecen de soporte probatorio, por lo que no aguantan la comparación con la prueba de cargo'.

Como puede verse, el Juez de instancia señala que del nuevo análisis que le había encomendado la Audiencia Provincial concluye que los indicios existentes pueden llegar a erigirse en prueba de cargo, mientras que en la primera sentencia al no haber analizado esos informes, no había llegado a esa conclusión. Al llegar a la conclusión anterior (si es equivocada o acertada no es objeto de esta alegación) es lógico que el Juez de instancia cambie de parecer y condene a los acusados, porque entiende que, habiendo analizado los informes, sí existe prueba de cargo suficiente contra los acusados. Este cambio de criterio no es una muestra ni de arbitrariedad, ni de inconsistencia o incoherencia, sino que es la conclusión a la que llega el Juez, en el ejercicio de su independencia de criterio, una vez que analiza lo que antes no había analizado que es, precisamente, lo que le ordenó la Audiencia Provincial que hiciera. Por lo tanto, no existe ninguna irregularidad por el cambio de criterior y desestimaremos estas alegaciones.

CUARTO.-La alegación 1.1 del recurso de apelación de la representación procesal de Pedro alega que en la causa existen dos escritos de conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado, resultando que en el primero no se solicita pena para Pedro y en el segundo sí se solicita pena, pese a que dicho escrito no fue notificado al acusado.

Una vez observadas las actuaciones, debe señalarse que la alegación 1.1. del recurso de apelación no es del todo exacta, ya que observamos que en el primer escrito de conclusiones provisionales (folios 206 a 212) se pide una pena concreta para el aquí apelante, ya que la conclusión sexta dice expresamente:

'De acuerdo con el artículo 66.6º CP , artículo 50.4 CP , procede imponer a los acusados la pena de dos años y seis meses de prisión, multa del triplo de la cuantía defraudada y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 CP , la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años y seis meses, así como las costas procesales, según el artículo 123 del Código Penal '.

Ciertamente, no se pedía pena para Valentín, respecto de quien solo se interesaba su citación en calidad de testigo, pero esta cuestión es ajena al aquí apelante, que no tiene ningún gravamen por esta cuestión.

No obstante, es cierto que la Abogacía del Estado incurre en una inconsistencia en el segundo escrito (folios 341 a 348), en el que se supone que debería dirigir la acción contra Valentín; no obstante, por algún tipo de error, el Abogado del Estado cambia la solicitud de pena que había formulado en primer lugar para Pedro y pasa a decir:

'Procede imponer a cada uno de los acusados D. Pedro y D. Valentín la pena de 3 años de prisión, multa del duplo de la cuantía defraudada y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 CP , en caso de impago de la misma. Igualmente, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años, así como las costas procesales, según el artículo 123 CP .

Es evidente la diferencia entre la solicitud de pena del primer escrito y del segundo escrito y también es cierto que del segundo escrito no se dio traslado a Pedro, sino tan solo a Valentín para que presentara el escrito de defensa. Por lo tanto, es cierto que se produjo una infracción relevante de normas procesales, pero esta circunstancia no conlleva la nulidad de lo actuado porque no se ha producido indefensión material a Pedro, ya que finalmente ha sido condenado a unas penas inferiores a aquellas que la Abogacía del Estado pedía para él en el primer escrito y es incluso menor a la penas que solicitaba el Ministerio Fiscal, respecto de cuyo escrito de conclusiones provisionales no se ha planteado ningún problema. En este punto, debemos recordar que la causa de nulidad del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial requiere se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, lo que, como hemos visto, no concurre en este caso.

Además, tampoco procede declarar nulidad alguna, porque la cuestión problemática que se plantea aquí no fue planteada en el momento procesal oportuno ante el Juez de instancia como cuestión previa, ya que hemos podido comprobar en la grabación del acto de juicio oral que al comenzar el acto el Juez de instancia dio traslado a la partes para que plantearan cuestiones previas, sin que la Defensa aquí apelante planteara ninguna cuestión de esta naturaleza, siendo precisamente el momento de las cuestiones previas cuando las partes pueden plantear ' lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto', tal y como establece el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo tanto, esta alegación debe ser igualmente desestimada.

QUINTO.-La segunda parte de la alegación 1.2 y la alegación 1.5 señalan que los informes periciales de los técnicos de la AEAT no son válidos para erigirse en prueba de cargo porque provienen de una parte interesada y, además, la obligación de colaborar con las actuaciones inspectoras bajo la amenaza de sanciones tributarias supondría una vulneración del principio de presunción de inocencia.

La alegación sobre los problemas que plantean los informes de los inspectores de Hacienda es una constante en las causas por delito fiscal. Sin embargo, en la actualidad el Tribunal Supremo ha depurado notablemente los problemas que podrían plantearse sobre estos informes. En este sentido, por ejemplo, la STS 611/2009, de 29 de mayo (rec. 1.848/2008), establece claramente cuál es el valor de estos informes:

'Tiene declarado esta Sala, respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular delius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de noviembre, , 20/2001 de 28 de marzo, 472/2003, de 28 de marzo y 2.069/2002 de 5 de Diciembre de 2002. Según esta última sentencia '....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal...''.

Por lo tanto, la jurisprudencia ha afirmado reiteradamente la validez de los informes de delito fiscal y de los actuarios de la AEAT, sin perjuicio de que deban ser valorados libremente por el Juez y de que las Defensas puedan presentar sus propios informes periciales y peritos que puedan contrarrestar las tesis de la Agencia Tributaria y del Ministerio Fiscal. Sin perjuicio de esta posibilidad, es claro que la alegación sobre la consideración de los peritos de la Agencia Tributaria como parciales no tiene recorrido.

En sentido similar, la Defensa de Pedro alega que la obligación de colaborar con la Administración Tributaria podría suponer una vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La alegación también será desestimada. La obligación de colaborar con la Inspección de Hacienda deriva no solo del artículo 31 de la Constitución, sino más concretamente de lo dispuesto en el artículo 142.3 de la Ley General Tributaria, conforme a la cual los obligados tributarios deberán atender a la Inspección y le prestarán la debida colaboración en el desarrollo de sus funciones, lo que supone que los obligados tributarios deben atender a los órganos de la inspección y colaborar con los mismos a fin de evitar el fraude y la elusión fiscal.

Ahora bien, no es posible desconocer que la colaboración con la Inspección de Hacienda no puede suponer un derecho absoluto en favor de esta última; tal y como señala de forma reiterada la jurisprudencia, debiendo primar el artículo 24 de la Constitución, conforme al cual todos tienen derecho a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. Ante esta confrontación de interés, es de gran utilidad la Sentencia de 24 de febrero de 1994 (Bendenoun c. Francia) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En esta resolución, el TEDH diferencia entre los datos que existen con independencia de la voluntad del sujeto supuestamente coaccionado (documentos legales, libros de contabilidad, muestras de saliva, ADN) y aquellos otros que son dependientes de esa voluntad. Estos últimos son los que no pueden obtenerse de forma coercitiva. Respecto de los primeros, el inspeccionado no puede negarse a la aportación de los datos independientes de su voluntad, aunque prevea que con ello puede suministrar prueba de las infracciones que haya cometido.

Pues bien, por un lado, desconocemos que tipo de vulneración de sus derechos constitucionales considera cometida el Sr. Pedro, porque no la concreta y su recurso se refugia en una mera apelación genérica al derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo y, por otro lado, no invoca en el momento procesal oportuno (la fase de cuestiones previas del juicio oral) las posibles vulneraciones de derechos fundamentales que se le hayan ocasionado en el procedimiento o como consecuencia de él. Por todas estas razones, la alegación será desestimada.

SEXTO.-Las alegaciones 1.3, 1.4 y 2.2 invocan error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia que le habría llevado a condenar a los acusados sin que existiera prueba de cargo contra ellos.

Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Jueza quoes libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

Respecto la valoración de la prueba, el Juez de instancia resume la valoración de la prueba del siguiente modo en su Sentencia:

'Dicho lo anterior, del resultado de la prueba, valorado racionalmente, se desprende la culpabilidad de los acusados en la realización de los hechos, más allá de toda duda razonable por las siguientes razones:

1.ª) El informe pericial obrante en autos en los folios 10 a 15 y debidamente ratificado en el acto del juicio oral por Marisa. Dicho informe ha demostrado que la empresa PROMORE SUNYER, S.L. no aportó medios de pago de la venta del terreno. Y es que aún teniendo en cuenta el importe procedente de entidades vinculadas a PROMORE SUNYER, S.L., el importe máximo pagado sería de 1.120.179 euros.

A este informe se le atribuye pleno valor probatorio, dado que ha sido emitido por persona imparcial, que no tiene interés en la causa ni animosidad frente a los acusados. Como dato revelador de la objetividad de la perito y la veracidad del dictamen debe señalarse que en dicho informe se ha calculado lo defraudado, tomando en consideración tanto lo que podía perjudicar como lo que podía beneficiar a los acusados.

2.ª) El informe actuario, el cual ha sido debidamente ratificado y explicado por los testigos Nuria y Bartolomé. En ese informe se exponen detalladamente las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de la Agencia Tributaria, en la que puede destacarse la documentación aportada, la comprobación de medios de pago, el análisis de los comisionistas y otros intermediarios y de las cuentas bancarias de ambas sociedades, todo ello para alcanzar la conclusión de que la transmisión del terreno entre RUBÉN GOIA, S.L. y PROMORE SUNYER, S.L. fue simulada, con la intención de obtener una indebida devolución de IVA en el ejercicio de 2007 de 240.404,86 euros. Por lo que RUBEN GOIA, S.L. fue una mera sociedad instrumental utilizada por PROMORE SUNYER, S.L., para simular un IVA soportado.

3.ª) Como prueba de descargo solo se cuenta con las declaraciones de los acusados, antes expuestas. Las cuales, puestas en consonancia con la documental a la que se ha hecho referencia (informe pericial y de los actuarios) y valorando la documental relacionada con la sociedad RUBÉN GOIA, S.L., que consta en esos informes, hay que concluir que carecen de soporte probatorio, por lo que no aguantan la comparación con la prueba de cargo'.

Una vez revisadas las actuaciones y examinar la grabación del acto de juicio oral, no apreciamos el error en la valoración de la prueba invocado y consideramos más bien que las partes apelantes tratan de sustituir el imparcial criterio valorativo del Juez de instancia por los suyos propios para realizar una valoración legítimamente interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* Ambos recursos de apelación alegan que Promore pagó la cantidad que se habría devengado por IVA a RGSL, pero que posteriormente, Florencio no habría ingresado el pagaré con el pago del IVA en la Agencia Tributaria, sino que lo habría destinado a otros menesteres, pero esa circunstancia no era conocida por Promore y, por lo tanto, esta mercantil solicitó la devolución del IVA normalmente. Asimismo, señalan que la operación fue perfectamente normal y que lo único que ocurrió es que Florencio negoció con el propietario original del terreno y le compró el terreno 6 meses antes en un contrato privado por el que RGSL compraba al Sr. Carlos Antonio el inmueble y habría utilizado dos cheques librados el día 22 de noviembre de 2006 contra una cuenta corriente de los padres de Pedro para pagar a Carlos Antonio las cantidades de 360.000 y 40.000 euros, junto con otros pagos anteriores, hasta llegar a la cantidad de 450.783,03 euros. En la segunda transmisión RGSL habría vendido a Promore la misma finca por un precio de 1.502.530,36 euros, que se habrían recibido antes de la venta conforme a lo que señaló el Sr. Florencio en un acta de manifestaciones ante el Notario autorizante de las operaciones anteriores el día 24 de noviembre de 2006.

* Sin embargo, la prueba practicada en el acto del juicio oral indica mucho más verosímilmente que todo fue una maniobra orquestada para cobrar un IVA que nunca se había soportado porque la operación de la compraventa a RGSL fue un mero ardid destinado a la defraudación y a la generación de un IVA que nunca fue ingresado en la Hacienda Pública, pero no por un fraude del Sr. Florencio, sino porque nunca se pagó realmente, ya que la entidad RGSL era una empresa ficticia interpuesta para generar IVA falsamente, ya que la compra del solar fue al particular directamente. En los informes que explicaron los inspectores y actuarios de la AEAT se ponen de manifiesto todas las zonas oscuras de esta operación, a saber:

* La mercantil RGSL fue constituida una semana antes de la operación de compraventa del sola por dos cónyuges con la aportación de diversos enseres domésticos; es una sociedad sin contabilidad cuya única actividad fue la compra y venta del solar objeto de la presente causa y el pago por la intermediación a la mercantil 'SANTOS 999, S.L.'.

* La mercantil 'PROMORE SUNYER, S.L.' es también una sociedad de nueva creación, constituida el día 13 de septiembre de 2006

* Las dos operaciones (la compraventa Miró Oro-RGSL y la compraventa RGSL-Promore) se realizaron el mismo día (23 de noviembre de 2006), ante el mismo notario y con número de protocolo correlativo. RGSL declaró en la segunda escritura que el precio (1.502.530,36 euros) le había sido pagado con anterioridad.

Sin embargo, Florencio compareció el día 24 de noviembre de 2006 ante el mismo notario para otorgar acta de manifestaciones en la que declaró que la confesión de haber recibido el pago previamente era un compromiso al que había llegado con Promore y que, realmente, la forma de pago era la siguiente: a) 60.000,36 euros como paga y señal cobrada en cheque; b) 400.000 euros antes de la firma de la escritura mediante dos cheques bancarios de 360.000 y 40.000 euros; c) 1.042.530 euros la recibió mediate tres pagarés (con vencimientos el 23 de mayo de 2007, 23 de noviembre de 2007 y 23 de febrero de 2008), incorporando fotocopia de los instrumentos; y d) el IVA de la operación se cobró mediante pagaré con vencimiento el 25 de enero de 2007

* RGSL no acreditó los medios de cobro por la venta del terreno ni Promore ha justificado los medios de pago.

La AEAT ha comprobado que los cheques de 60.000,36 euros como paga y señal y los 40.000 euros no resultaron identificados. Los pagarés de la letra c) nunca fueron presentados al cobro y el pagaré de la letra d) fue ingresado en una cuenta a nombre de la mercantil 'DIANA TEMPO, S.L.', que es una sociedad que ha resultado ilocalizada y sin que le conste ninguna operación en relación a las sociedades Promore o RGSL que justifique tal ingreso.

Por su parte, Promore presenta una relación de pagos que no coincide con lo que figura en la escritura, ni con lo que Florencio hace constar en el acta de manifestación de 24 de noviembre de 2006, resultando que en las cuentas bancarias de RGSL no aparece ningún efecto o transferencia procedente de Promore.

* Frente a todos estos datos, los acusados se limitaron a negar los hechos y mantener su versión que contrasta con lo que dicen los datos que constan en el expediente de la Administración Tributaria.

En conclusión, los argumentos de los recurrentes no refutan la valoración probatoria del Juez a quo, la cual se basa en la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en el acto del juicio, motivo por el que las declaraciones de los acusados han palidecido ante los datos contrastados de los peritos de la Agencia Tributaria, sin que los acusados aportaran datos igualmente convincentes. Consideramos, por tanto, que la valoración de la prueba es correcta y, en consecuencia, desestimaremos todas las alegaciones relativas a error en la valoración de la prueba.

SÉPTIMO.-La alegación 2.3 del recurso de Valentín viene a señalar que él no tenía el ' dominio del hecho' en las cuestiones administrativas de la mercantil Promore y que era más bien en el que se encargaba de las actividades sobre el terreno como el control de las obras.

En su recurso destaca que el Sr. Pedro ya afirmó durante su declaración que era él quien se ocupaba de las cuestiones administrativas, mientras que el Sr. Valentín se ocuparía, como él alega, de las obras. Sin embargo, una vez examinada la grabación del acto de juicio oral, lo que dijo el Sr. Pedro no es que el Sr. Valentín no participara en la gestión empresarial, sino que lo que era la gestión del día a día la llevaba él, pero que en las cuestiones relevantes intervenían los dos.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el Sr. Valentín acudió a la notaría el día de la firma de las escrituras en cadena y tenía conocimiento del contenido de la operación, de manera que no es en absoluto creíble que ignorara las circunstancias de la operación que se iba a desarrollar con RGSL y si las ignoraba, su conducta no podría calificarse más que de ignorancia deliberada, entendida en expresión del Tribunal Supremo como ' un plus respecto a la mera pereza mental, que supone, en definitiva, que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias de su actuar' ( SSTS de 22 de julio de 2007 o de 3 de julio de 2012).

Finalmente, debe señalarse que el Sr. Valentín era administrador solidario de la mercantil Promore, de manera que le es plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal ('El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre'), por lo que si la mercantil de la que es administrador de derecho puede ser responsable de un hecho delictivo debe responder personalmente.

En conclusión, el Sr. Valentín no puede alegar desconocimiento de lo que ocurría en la mercantil de la que era administrador solidario, motivo por el que procede desestimar esta alegación.

OCTAVO.-Finalmente, la alegación 1.7 reprocha a la resolución recurrida que cuando acuerda que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sea muy cualificada no argumente ni motive por qué solo rebaja la pena en un grado, cuando debería rebajarla en dos grados.

Revisadas las actuaciones consideramos que no procede rebajar en dos grados la pena impuesta porque no se observan paralizaciones aberrantes en el procedimiento, sino tan solo una tramitación tortuosa y lenta pero no interrupciones del trámite inexplicadas. Por tal motivo, consideramos enteramente procedente la rebaja en un grado acordada por el Juez de instancia.

En conclusión, procede desestimar los dos recursos de apelación interpuestos y confirmar íntegramente la Sentencia recurrida.

NOVENO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las cosas de la presente alzada.

Fallo

1) Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Izquierdo Colomer, en nombre y representación de Pedro y de la mercantil 'PROMORE SUNYER, S.L.', contra la Sentencia 252/2020, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Terrassa, recaída en su Procedimiento Abreviado 50/2012.

2) Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Vilagrasa Andreví, en nombre y representación de Valentín, contra la Sentencia 252/2020, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Terrassa, recaída en su Procedimiento Abreviado 50/2012.

3) Que CONFIRMAMOSla Sentencia 252/2020, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Terrassa, recaída en su Procedimiento Abreviado 50/2012, declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos