Sentencia Penal Nº 37/2003, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 32/2003 de 27 de Mayo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 37

SECCIÓN 6ª DE LA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesónnn Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Antonio Navas Hidalgo.

D. Luis de Diego Alegre.

Rollo Apelación Penal Nº: 032/03.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

P.A. Nº: 378/02

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a Veintisiete de Mayo de Dos Mil Tres.

La Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, ha visto, el presente rollo de apelación, dimanado del Procedimiento Abreviado dicho, seguido por el delito de contra la salud pública, el cual se formó para ver y fallar el recurso formulado por el acusado Jesús Manuel , representado por la Procuradora D.ª Maria Cruz Ruiz Reina y asistido por Letrado D.ª María del Carmen González de Lario, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis de Diego Alegre, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Ciudad, de que procede el Procedimiento Abreviado a que este Rollo se contrae, se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2003, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública....a, a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION, multa de 39.011 EUROS, con responsabilidad subsidiaria de treinta días en caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, COMISO DEL VEHÍCULO, así como el pago de costas procesales del presente procedimiento.".

TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes por el referido recurrente se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición, y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes para impugnación o adhesión al mismo, impugnando el recurso el M.º Fiscal, elevándose los autos a esta Sección de la Audiencia donde se formó el rollo y se ha turnado de ponencia, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la votación el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia a todos los efectos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia de instancia alegando, en resumen, infracción del principio in dubio pro reo, señalando que no se puede responsabilizar al condenado de las sustancias encontradas en el interior del depósito del vehículo decomisado matrícula MTK-.... , toda vez que su hallazgo se verificó el 18 de Enero de 2002 y la detención del apelante se produjo con fecha 14 de agosto de 2001, esto es, más de cinco meses después y durante el referido periodo el vehículo estuvo a disposición de la Guardia Civil, estacionado en una explanada en las inmediaciones del control portuario de la referida Fuerza o Cuerpo de Seguridad. Se destaca que no es lógico que si el can detectó la sustancia en el salpicadero del vehículo, no hubiera hecho lo mismo respecto de la sustancia intervenida en el depósito. Por lo anterior no cabe la condena del acusado por el referido alijo de 16.774,40 gramos.

Además solicita la nulidad de la sentencia conforme al art. 238.3 LOPJ, puesto que los informes periciales de análisis de la droga incautada no se han practicado con las garantías necesarias al existir discrepancias entre pesajes, respecto de lo que consta en diligencias policiales como sustancia intervenida y lo que refleja los referidos informes que por otra parte no han sido ratificados por la persona que firma los mismos. Por ello solicita la nulidad de la sentencia de instancia.

El Mº Fiscal por su parte impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Se plantean en el recurso dos cuestiones diferenciadas. Por un elemental orden lógico se debe analizar la nulidad alegada para, en caso de ser desestimada, debatir la cuestión del hallazgo posterior de droga en el vehículo intervenido.

Las alegaciones se fundamentan en las irregularidades que se demuestran en el pesaje, al existir diferencias entre lo señalado en los atestados policiales y lo referido en los informe del Area de Sanidad del Mº de Administraciones Públicas. En el primer atestado se intervienen diversas pastillas de sustancia que resultó ser haschis, con peso bruto de 11.800 gramos (folio 11) y en el análisis correspondiente (folio 80) refleja un peso de 12 kilogramos, que se convierten en 11.092,10 gramos netos, con un THC del 21,6 %.

En el segundo atestado se intervienen diversas pastillas de sustancia que resultó ser haschis, con peso bruto de 18.500 gramos (folio 73) y en el análisis correspondiente (folio 90) refleja un peso de 18.200 kilogramos, que se convierten en 16.774,40 gramos netos, con un THC del 18 %. En base a las referidas divergencias se plantea la nulidad de lo actuado, además de que no fueron ratificados por la persona que firmó los mismos.

Tales argumentaciones deben ser rechazadas. En ambos atestados se resalta que el pesaje se realiza con una báscula que no es de precisión, por lo que no cabe deducir completa exactitud al pesaje inicial, que conforme a las divergencias planteadas supone un error de pesaje inferior al 2%. Así se declaró por el testigo Guardia Civil nº 45.058.289, que ha reconocido la ausencia de exactitud del pesaje que realiza en dependencias policiales. Precisamente es por ello que en el laboratorio correspondiente se realice un pesaje de precisión especificando pesos brutos y netos con exactitud de decigramos. Además las divergencias se producen en ambos sentidos, lo que descarta una manipulación intencionada. Que en el segundo caso sea menor se puede deber a que ha estado escondido en un lugar donde se almacena sustancia líquida, como es el depósito de combustible, lo que significa que hasta la total extracción de los envoltorios y secado de la sustancia puede existir cierta discrepancias, cuestión bastante frecuente en fardos que se encuentran localizados en el mar. En todo caso ambos informes acompañan datos identificativos que descartan irregularidades de tal entidad que pueda ser causante de nulidad de los referidos dictámenes periciales.

En cuanto a la falta de ratificación del perito que suscribió los informes, en ningún caso puede ser determinable de la nulidad ya que como se ha expuesto en la sentencia recurrida, con cita de la STS 9-4-2001, teniendo en cuenta la naturaleza de la prueba, tratándose de informes elaborados por Organismos Públicos compuesto por una pluralidad de funcionarios, la presencia del perito que suscribió los mismos no es necesaria, pudiendo ser válidamente ratificados por otro especialista adscrito al mismo servicio, como ocurre en el presente caso.

En todo caso, de lo señalado en el recurso y una vez resueltos los puntos alegados debe hacerse constar la existencia de cierta confusión entre la solicitud de nulidad y la impugnación del informe pericial. En este segundo caso, se podrá haber solicitado en esta instancia la ratificación del perito, conforme al art. 795.3 LECr., petición que no se ha verificado.

TERCERO.- Descartada la nulidad planteada debe analizarse las alegaciones comprendidas en el recurso como infracción del principio de in dubio pro reo, cuestión que se limita a la circunstancia del hallazgo posterior de haschis en el depósito del vehículo del apelante. Hay que resaltar antes, que el apelante nada alega respecto de la intervención, el día 14 de Agosto de 2001 en el recinto portuario de Ceuta de la cantidad de 11.092,10 gramos de haschis, escondidos dentro del salpicadero del vehículo MTK-.... que conducía el mismo, cuando se encontraba en compañía de su familia con la intención de cruzar a la Península. Sobre los referidos hechos, al prestar declaración judicial en fase de instrucción, reconoció los hechos aunque en el acto del juicio ha negado que tuviera conocimiento de que la mercancía que un amigo le había pedido que llevase, consistiera en la cantidad de haschis incautada. El mismo ha reconocido, en juicio que la Guardia Civil extrajo en su presencia la droga, que pesaba sobre unos 11 kilogramos.

Por ello, la argumentación de la sentencia parte del hecho fundamental de la intervención, en el vehículo que conducía el ahora apelante, de la cantidad referida anteriormente. Dicha circunstancia viene por sí, a constituir un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del art 368 CP, al estar el acusado en posesión de la citada sustancia en cantidad que excede de la preordenada al consumo. A lo anterior debe señalarse que conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, que al superar la cantidad de 2.500 gramos, se considere que concurre la agravante de notoria cantidad del art 369. 3º CP. Además, el hecho de que se encontrara el haschis escondido en el salpicadero del vehículo que conducía, no ha sido negado por el condenado.

Pues bien, en la sentencia se ha razonado suficientemente que dado que el acusado fue descubierto in fraganti con la referida sustancia, la versión del acusado debe ofrecer un plus de verosimilitud, de la que carece la aportada por Jesús Manuel . Se le aprecian diversas incongruencias consistentes en: - -las contradicciones entre lo referido en fase de instrucción y lo señalado en juicio. - -las contradicciones en el propio acto del juicio, respecto de que revisó el vehículo antes del viaje, con las evidencias de las manipulaciones a los tornillos, puestas de manifiesto por el agente de la Guardia Civil nº 45.061.033. - -inconsistencia de su excusa referente a que confesó la infracción para evitar perjuicios a su familia que le acompañaba.

Todos los referidos indicios se desarrollan de forma exhaustiva en la sentencia recurrida con cuyas conclusiones, esta sala esta completamente de acuerdo.

CUARTO -. Por lo tanto la cuestión se limita al referido hallazgo, alegando el recurrente que desconocía la existencia del haschis y que ha podido ser introducida por persona ajena, durante los meses en que no ha estado en posesión del vehículo. Tal argumentación carece de sentido, sobre todo proviniendo de persona que en declaración de instrucción reconoció no saber con exactitud la cantidad de haschis que transportaba.

En primer lugar porque el vehículo ha estado custodiado en las dependencias policiales durante el lapso de tiempo comprendido desde la detención hasta el nuevo hallazgo, lugar vigilado que impide su acceso a persona no autorizada.

En segundo lugar porque el haschis se encontraba en formato de pastillas, que por su tamaño no pudieron ser introducidas por la boca del depósito, sino que se colocaron previa extracción de la pieza del depósito, hecho corroborado por las testificales de los agentes actuantes, que destacan que el vehículo estaba especialmente preparado para llevar droga oculta.

En tercer lugar debe resaltarse el hecho improbable de que persona ajena introduzca una cantidad importante de haschis en un vehículo ajeno, sin la certeza de que pueda ser recuperado. El referido vehículo fue destinado desde el primer momento para el servicio de la Guardia Civil de Ceuta de conformidad con el art. 374.2 CP. No cabe duda que si la finalidad fuera hacer llegar dicha sustancia estupefaciente a la Península o a otro punto de la Unión Europea, el vehículo elegido no era el adecuado y aunque el mismo hubiera sido trasladado a la Península, las probabilidades de que pudiera ser recuperado, cuando estaba a disposición de la Guardia Civil, son mínimas.

Por último quedaría la posibilidad de que la sustancia hubiera sido introducida por un miembro del citado Cuerpo, lo que es descartable cuando ha sido la propia Fuerza actuante la que ha denunciado el hallazgo tras verificar que en la capacidad del depósito era reducida. Además se plantearían los mismos problemas para la recuperación de la droga.

Por todo lo anterior no resulta lógico que un importante cargamento, con el valor que el mismo representa, se deje en manos de persona desconocida sin tener la seguridad o al menos una razonable certeza de que pueda ser recuperada. Todos esos indicios configuran una argumentación sólida y lógica que conducen a determinar que la droga se encontraba en el vehículo el mismo día que fue detenido el apelante y que por el especial modo de ocultación no fue detectada en un primer momento, sino meses después cuando se observó, con el uso del vehículo la referida escasez de capacidad del vehículo, lo que determinó un rastreo pormenorizado del vehículo y el descubrimiento de varias pastillas de haschis perfectamente ocultas.

Dicha valoración de los indicios conforme a reiterada jurisprudencia, (STS 29-3-2001 o 18-4- 2002) y doctrina constitucional (STC 13-12-1999; 26-5-2000; 22-6-2000; 16-6-2000; 8-9-2000 etc), es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado y por lo tanto considerar al mismo culpable de un delito contra la salud pública por el total de la sustancia intervenida. Todo lo anterior, examinado a través de las normas de la lógica y valorando la prueba de forma conjunta de conformidad con el art. 741 Lecr., lo que implica la ratificación de la decisión adoptada por el juzgador a quo, debiéndose desestimar el recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia. Por ello debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel contra la sentencia que, en fecha 3 de Abril de 2003 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Ciudad en el Procedimiento Abreviado nº 378/02, confirmando la resolución y declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada. Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal, con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la redactó por esta Sección Sexta, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-