Sentencia Penal Nº 37/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 63/2006 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA 63/06

Sumario 71/04

Juzgado Central de Instrucción n° 4 .

Ilmos Sres. Magistrados.

Dª Teresa Palacios Criado

Dª Carmen Paloma González Pastor

D. Juan Francisco Martel Rivero

SENTENCIA N° 37/07

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil siete.

VISTAS por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en juicio oral y publico, las presentes actuaciones seguidas por delito contra la salud pública incoadas por el trámite de sumario ordinario por el Juzgado Central de Instrucción n° 4 con el número 71/04 contra los siguientes procesados:

1°.-Luis Antonio, nacido el 12 de febrero de 1.962 en Huelva, hijo de Francisco y María, con D.N.I. NUM000, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que ha sido privado desde el 29 de abril de 2.004 al 27 de diciembre de 2.005, representado por el procurador D. Luis José García Barrenechea y defendido por el letrado D. Gustavo Arduan Pérez.

2º- Jose Enrique, nacido el 22 de septiembre de 1.959 en Sevilla, hijo de Fernando y de Ana María, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que estuvo privado desde el 29 de abril de 2.004 al 5 de mayo de 2.005; representado por el procurador D. Eduardo Muñoz Barona y defendido por la letrada Dña Ana Madera Campos.

3°.-Valentín, nacido el 25 de febrero de 1.959 en Archidona ( Málaga), hijo de Antonio y de Rosa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora Dª Mª. Teresa Carretero Gutiérrez y defendido por el letrado D. José Luis Cerdeira Villegas.

4°.- Oscar, nacido el 7 de octubre de 1.958 en Madrid, hijo de Julio y de María, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha sido privado, de ignorada solvencia, representado por la procuradora D a Olga Romojaro Casado y defendido por el letrado D. Javier Fernández Ruiz.

5°.- Jaime, nacido el 21 de agosto de 1.969 en Pacora Caldas ( Colombia), hijo de Mariela, en situación de prisión provisional desde el 26 de abril de 2.004 prorrogada desde el 18 de abril del 2.006, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales; representado por la procuradora Dª. Matilde Marín Pérez y defendido por la letrada Dª. Encarnación Vázquez García.

6°.- Íñigo, nacido el 9 de julio de 1.952 en Amberes ( Bélgica), hijo de Guillaume y de María, en prisión provisional desde el 26 de abril de 2.004 prorrogada en auto de 18 de abril de 2006, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales; representado por el procurador D. Alfonso Rodríguez García y defendido por el letrado D. Juan Ortega Ruiz. 7°.- Imanol, nacido el 25 de agosto de 1.947 en Holanda, hijo de Henry y Clarece, en situación de prisión provisional desde el 26 de abril de 2.004, prorrogada en auto de 18 de abril de 2.006; de ignorada solvencia, sin antecedentes penales; representado por la procuradora Dª. Paloma González del Yerro y defendido por la letrada Dª. Carmen Sánchez Vidanse.

Ha sido parte en las presentes actuaciones, además de los citados acusados bajo las defensas y representaciones legales indicadas, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra, Dña Carmen Ballester Ricart. Es ponente de la presente resolución la lima. Sra. Dª. Carmen Paloma González Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ayamonte (Huelva) se incoaron Diligencias Previas 203/04 en auto de 6 de febrero de 2.004 por la presunta comisión de un delito contra la salud pública en el que resultaron imputados, en principio, Jose Enrique y Valentín, respecto de quienes la Agencia Tributaria solicitó la intervención telefónica en oficio de 6 de febrero de 2.004, que fue acordada en auto del referido Juzgado de fecha 7 de febrero ; las citadas diligencias fueron ampliadas durante el curso de la investigación a los imputados siguientes: Luis Antonio; Oscar, Imanol, Íñigo. Jaime y el posteriormente declarado rebelde Vicente.

Con fecha de 28 de julio de 2.004, el citado Juzgado dictó auto acordando la inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción remitiendo, al efecto, testimonio de las actuaciones que tras ser repartidas, correspondió su conocimiento al Juzgado Central de Instrucción n° 4 que, tras acordar la incoación de las Diligencias Previas 186/2004 , dictó con fecha 12 de agosto, auto aceptando la inhibición efectuada por el hasta entonces Juzgado Instructor quien le remitió las diligencias originales.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2.004 el Juzgado Central de Instrucción n° 4 dictó auto incoando sumario ordinario que fue registrado con el número 71/2004 en el que se dictó auto de procesamiento el 21 de marzo de 2.006 contra los ahora acusados y Vicente quien, con posterioridad, ha sido declarado en rebeldía al no poder ser habido en ninguno de los domicilios indicados, recurso contra el que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por parte de algunos de los procesados que fueron resueltos por la Sección Tercera de este Tribunal; de modo que, practicadas las diligencias que fueron pertinentes, se dictó por el Juzgado Instructor auto de conclusión el 11 de septiembre de 2.006 que fue remitido a esta Sección donde se formó el Rollo 63/06 en el que tras dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a cada uno de los procesados a los efectos del articulo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala dictó auto el 30 de enero de 2.007 ratificando el de conclusión del sumario y decretando la apertura del juicio oral dando nuevo traslado de las actuaciones al Ministerio fiscal a los efectos de la calificación de los hechos de los que se dio traslado a cada una de las representaciones procesales de los acusados para la evacuación del oportuno escrito de conclusiones que, una vez presentados, dio lugar a que se dictara nuevo auto de fecha 24 de abril de 2.007 que acordaba la admisión de la totalidad de la prueba solicitada e inicio de las sesiones del juicio que tuvo lugar en las sesiones del 11, 12, 13,14,15 de junio y 9 y 10 de julio de 2.007.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 , de sustancia que causa grave daño a la salud en las modalidades establecidas en el artículo 369.3° y 6° y con existencia de jefatura en las personas de Luis Antonio y Jose Enrique en quienes no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, solicitando para (os citados acusados la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 75.263.742 euros y pago de la parte proporcional de las costas.

De la misma manera, calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos del citado delito, con la concurrencia de las modalidades previstas en el artículo 369.3° y 6° y del 370 del Código Penal , -extrema gravedad -para los siguientes acusados: Valentín, Imanol, Íñigo, Jaime y Oscar, para quienes el Ministerio Fiscal solicitó la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 75.263.742 euros y pago de la parte proporcional de las costas.

Igualmente se solicitó, de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal , el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción así como el dinero intervenido y la adjudicación al Estado de conformidad con la Ley 17/2003 reguladora del Fondo de bienes decomisados los efectos siguientes: el velero DIRECCION001, vehículo Volvo Tu-....-TZ; vehículo Audi ....-DRY, y móviles intervenidos.

CUARTO.- La representación legal del acusado Luis Antonio, calificó definitivamente los hechos objeto de acusación en disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio fiscal, interesando su libre absolución.

QUINTO.- La representación legal del acusado Jose Enrique, calificó los hechos en disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio fiscal, solicitando, igualmente, fa libre absolución de su defendido.

SEXTO.- La representación legal del acusado Valentín, calificó definitivamente los hechos objeto de acusación en disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio fiscal, interesando su libre absolución.

SÉPTIMO.- La representación legal del acusado, Oscar, calificó los hechos en disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio fiscal, solicitando, igualmente, la libre absolución de su defendido.

OCTAVO.- De la misma manera, la representación legal del acusado Imanol, manifestó su disconformidad con el escrito de calificación presentado por el Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución.

NOVENO.- Igualmente, la representación legal de Íñigo, calificó los hechos en disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando, igualmente, la libre absolución de su defendido.

DÉCIMO.- Finalmente, La representación legal del acusado, Jaime, calificó definitivamente los hechos objeto de acusación en disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio fiscal, interesando su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad de Vigilancia Aduanera. Unidad Combinada de Huelva, se tuvo la sospecha de la existencia de un grupo de personas, relacionadas entre sí, y con el mundo de la navegación, cuya misión sería la preparación de las gestiones oportunas para la introducción en España de una importante cantidad de cocaína, personas entre las que se encontraban los ahora acusados, Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jose Enrique, alias "Zapatones" igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, de cuya intervención telefónica se vino en conocimiento de la preparación paulatina de todo lo necesario para la introducción en España de la referida sustancia, gestiones entre (as que se encontraban, en primer término, la localización de un barco adecuado a las necesidades de la operación a realizar y, en segundo lugar, la contratación del personal oportuno para la propia travesía.

A través del seguimiento no sólo de las citadas conversaciones, sino de las vigilancias policiales sobre las citadas personas, se puso de manifiesto como el primero de los citados interesaba del segundo en conversación telefónica mantenida a mediados de febrero de 2.004 hiciera gestiones para la adquisición de un barco, gestión que el citado Zapatones llevó a cabo poniéndose en contacto telefónico el 17 de febrero de 2.004 con un antiguo amigo y compañero de profesión que resultó ser el acusado, Valentín, propietario en su condición de titular de la mercantil "Maat Cosat Limited", de la embarcación "DIRECCION001", con pabellón del Reino Unido y matrícula KKK......, embarcación que, con anterioridad a las presentes actuaciones había sido de su propiedad, y a quien le propuso su compra por un total de 20.000.000 pesetas, operación que, tras ser aceptada por Valentín, fue comunicada por Jose Enrique a Luis Antonio a quien le hace saber la necesidad de hacer reparaciones y que debía venir " el holandés", denominación con la que están haciendo referencia al también acusado Imanol.

SEGUNDO.- El 19 de febrero de 2.004, los funcionarios actuantes observaron que sobre las 21 horas cuando Jose Enrique se encontraba en el puerto deportivo de Ayamonte ( Huelva) realizando trabajos de reparación de la embarcación DIRECCION000, liega en el vehículo Volvo de color blanco Tu-....-TZ, propiedad de la mercantil "Agrojabugo Sociedad Cooperativa Andaluza" que se encuentra ocupado por Luis Antonio, una mujer y otro varón, del que descienden los dos primeros y se dirigen al lugar donde se encontraba Jose Enrique con el que después de hablar durante un rato regresan el referido vehículo y, a continuación a un bar del propio puerto en el que permanecen hasta pasadas las 23 horas.

El 23 de febrero 2.004, Jose Enrique recoge con el turismo Toyota de color negro ....YYY a Valentín en su domicilio de Marbella dirigiéndose ambos a Cádiz a fin de comprobar el estado de la embarcación "DIRECCION001 se encuentra en el puerto deportivo " Puerto América" y las reparaciones necesarias, mientras, al propio tiempo, se concreta el pago de la embarcación que Jose Enrique, actuando de conformidad con Luis Antonio van a abonar a Valentín, quedando finalmente de acuerdo en que le darán cinco millones de las antiguas pesetas y el resto, hasta completar los 20 millones, mas adelante.

El 27 de febrero de 2.004, Jose Enrique y Valentín se dirigen desde el domicilio del primero sito en la localidad de Mairena de Aljarafe ( Sevilla), de nuevo, a " Puerto América" (Cádiz) donde se encuentra la referida embarcación para el inicio de las reparaciones, de modo que una vez abonados por parte de Valentín los gastos de amarre y demás deudas contraídas por la estancia de la embarcación en el referido puerto, ambos acusados la trasladan a Puerto Sherry (Puerto de Santa María) Cádiz,; entre tanto, Luis Antonio se pone en contacto con el procesado declarado rebelde para que busque la oportuna tripulación.

TERCERO.- Sobre las 12 horas del 1 de marzo de 2.004, funcionarios de Vigilancia Aduanera observan la llegada a Puerto Sherry del ....YYY por Jose Enrique dirigirse directamente a la embarcación DIRECCION001; poco tiempo después liega el Audi A4 ranchera, de color azul ....-DRY ocupado por Luis Antonio, el holandés Imanol, un tai Carlos y el declarado rebelde que se dirigen a la citada embarcación donde permanecen hasta por la tarde.

Tras varios intentos de llamadas recibidas por Luis Antonio desde Brasil los primeros días de marzo, por parte de un tal " Germano" en el que ambos interlocutores hablan, en lenguaje figurado, del transporte de la droga, ese último le asegura que está todo confirmado.

En efecto, sobre las 00,15 horas del 2 de marzo de 2.004, Luis Antonio dice a Germano: "Un amigo mío quiere que le hagamos un servicio que sería, mas o menos, desde donde el francés que murió tienen la morada hasta donde trabaja el Jhonny. Sería solo ese servicio, pero la propiedad es grande, de 1.200 hectáreas, habiendo concertado un precio de 500 dólares por hectárea. Sería un servicio rápido pare el que podría utilizarse el camión cilio de los amigos de allí con dos o tres pedreiros".

A partir de esas fechas, la fuerza actuante observa con asiduidad en la embarcación DIRECCION001 al acusado Imanol, con su esposa e hija y al también acusado holandés, Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes realizan tareas propias de acondicionamiento de la embarcación.

El 9 de marzo, se observa una reunión en Huelva sobre las 11 de la mañana entre Luis Antonio y el acusado, Oscar, mayor de dad y sin antecedentes penales, con quien Luis Antonio mantiene relaciones comerciales acudiendo el primero de ellos en el turismo Mercedes de color verde 4206 CLP propiedad de Patrimonial Rústica de Inversiones S.L.

Ese mismo día, 9 de marzo, se concierta por teléfono una cita para el día siguiente en Marbella que tiene por objeto la venta del velero DIRECCION001 por parte de Valentín, cita a la que acudirá además del citado vendedor, Luis Antonio y Jose Enrique y Imanol, a cuyo nombre se va a poner el barco como pago del trabajo encomendado.

CUARTO.- El 10 de marzo, funcionarios de Vigilancia Aduanera observan en la terraza del Burguer King de la Plaza Pirulí de Marbella a Jose Enrique, Valentín y Imanol, grupo al que se incorpora algo mas tarde Luis Antonio quien llega en el mercedes de color verde 4206 CLP y juntos se dirigen al despacho de abogados" Cuatro Puertos. Abogados" sito en la Avda. Ricardo Soriano 12, donde se formalizaría la compra del DIRECCION001 que Valentín, había decidido vender ante la insistencia de su amigo Jose Enrique, a cambio de 20 millones de las antiguas pesetas de las que únicamente recibió 30.000 euros en concepto de señal, dinero que Valentín recibió de Jose Enrique, quien hacía las funciones de intermediario, si bien la citada cantidad procedía de Luis Antonio figurando como adquirente del velero el referido holandés; no obstante lo anterior, se hizo constar en la factura de compra que el precio de la embarcación era de una libra esterlina.

No consta indubitadamente acreditado que el acusado Valentín tuviera con el resto de los acusados ninguna otra relación que no sea la venta de su velero DIRECCION001.

QUINTO.- El 16 de marzo de 2.004 la fuerza actuante observa en Puerto Sherry la embarcación DIRECCION001 en la que se encuentra Jose Enrique y Imanol quienes habían quedado para comprobar las reparaciones efectuadas y enseñar el primero al segundo el manejo de las velas de la embarcación.

Mas adelante, el 22 de marzo Imanol vuelve a Marbella para recoger fa documentación del barco, regresando mas tarde a Puerto Sherry para continuar con los preparativos del barco habiéndose abonado el atraque hasta el 28 de marzo.

El 26 de marzo se constata a través de las llamadas telefónicas que se producen entre los diferentes acusados la ausencia injustificada del acusado Íñigo que es tratado de suplir con otro profesional de la navegación; suplencia que no llega a materializarse tras ser hallado por Imanol quien junto con Íñigo proceden a efectuar las últimas compras necesarias para el avituallamiento de la embarcación que se encuentra ya preparada para una inminente salida del puerto.

SEXTO.- El 28 de marzo de 2.004 el DIRECCION001 zarpa de Puerto Sherry ocupado por Imanol y Íñigo con rumbo Las Palmas, a donde llega el 2 de abril y tras repostar se hace nuevamente a la mar.

El 10 de abril tiene lugar una conversación telefónica entre Luis Antonio y el declarado rebelde en la que hablan, en lenguaje cifrado, de que la embarcación ya ha tenido contacto con la procedente de Sudamérica y ya se encuentra de vuelta; sin embargo, a partir de esa fecha las comunicaciones con el velero no pueden realizarse, problema que es tratado de solucionar por Luis Antonio en los días siguientes buscando una emisora, para ello, realiza tres tipos de gestiones, en primer lugar, llama a Jose Enrique a quien tras comentarle el problema surgido, le contesta no poseer ninguna; en segundo lugar, se pone en contacto desde Portugal, donde se encuentra en esas fechas, con su socio y ahora acusado, Oscar, para pedirle el favor de tratar de localizar una emisora en el establecimiento de desguace que posee un tal Genaro, de Huelva, al que ambos conocen y adonde efectivamente se dirige Oscar y consigue una emisora que no funciona adecuadamente; por fin, ante los citados intentos, se pone en contacto con el declarado rebelde quien compra una emisora el 22 de abril en el establecimiento Sonicolor extendiéndose la factura a nombre de "Patrimonial Rústica de Inversiones" S.L., mercantil de Luis Antonio; la referida factura fue encontrada en poder del declarado rebelde en el momento de su detención.

Al día siguiente, Luis Antonio llama por teléfono a Jose Enrique para comentarle la instalación de la emisora en la finca " Las Animas" donde éste reside y poder establecer contacto con la embarcación, solución que es aceptada por Jose Enrique.

En esas mismas fechas, Luis Antonio invita a Oscar a irse con el a Barcelona donde le tienen que abonar 75.000 euros, cantidad que seria suficiente para saldar los 50.000 que Luis Antonio adeuda a Oscar; como quiera que finalmente Luis Antonio no se desplaza, lo hace sólo Oscar que realiza el viaje en avión el 23 de abril quien efectivamente se reúne, de parte de Luis Antonio, con unas personas que le hacen entrega de la citada cifra que posteriormente es intervenida a Luis Antonio.

No consta indubitadamente acreditado que el acusado Oscar tuviera algún tipo de relación con su socio Luis Antonio o con el resto de los acusados distinta a los dos extremos relatados.

SÉPTIMO.- A las 2 horas del 24 de abril de 2.004, el Petrel I, descubre a unas 18 millas, a través del radar, una embarcación en situación 27° 33 N y 19° 39 W que por las noticias que tienen podría ser el DIRECCION001, quien,- con anterioridad había recibido de otra embarcación un total de 55 fardos de cocaína,- ante lo que se procede a lanzar al agua una embarcación auxiliar que al aproximarse a la embarcación comprueba efectivamente que se trata del citado velero a quien los ocupantes de la embarcación auxiliar advierten con señales luminosas y acústicas de su presencia sin que nadie aparezca en cubierta, por lo que proceden a subir a la embarcación, observando desde la cubierta gran cantidad de fardos, en concreto 55, con un peso bruto de 2.737,4 kilogramos; ante el enorme peso que los fardos suponían para una embarcación de tipo velero como era el DIRECCION001 y ante el peligro de que pudiera producirse cualquier accidente, los funcionarios que practicaron el abordaje procedieron a trasladar a los tres tripulantes y a los fardos al Petrel I.

Los tripulantes del velero DIRECCION001 resultaron ser el capitán de la embarcación, Imanol, su ayudante Íñigo y el acusado colombiano, Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, persona en la que la organización había confiado para la custodia de la mercancía intervenida.

El peso neto de la sustancia intervenida fue 2.279,2 kilogramos que una vez analizada resultó ser cocaína, con una riqueza media del 77,5% expresado en cocaína base cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 75.263.742 euros.

Una vez que la embarcación toma puerto en Gran Canaria, se realiza el registro del velero y se procede al pesaje de la cocaína previamente trasladada al Petrel I.

OCTAVO.- Practicado el 26 de abril de 2.004 el registro en el domicilio de Luis Antonio, se encontró un manuscrito con teléfonos de los distintos miembros de la organización, así como el numero del teléfono satélite instalado en el velero DIRECCION001, varios CD S y 1.620 euros.

De la misma manera, al procederse a su detención se le intervino 139,03 euros, 12 dólares americanos, un teléfono móvil con número NUM002 en el vehículo Volvo Tu-....-TZ, la cantidad de 10.600 euros, cantidades, todas ellas procedentes del tráfico de drogas.

Practicado el registro en la finca " Las Animas" en la que residía el acusado Jose Enrique se encontró, en la casa pequeña: 1o una emisora de la marca Kenwood, modelo TS50, serie 506000015 en la que aparece la frecuencia 8227.8. 2o -una nota manuscrita con el siguiente texto:

11" Hippie-Pepper Tu- Viagra Escuchas- 8234 Habiar-8758 " 3o- Una antena marca Diamond GSU 3000, serie 310039942.

Así mismo, se le intervino 105 euros y el teléfono con número 620.21.12.19.

En el momento de la detención de Imanol portaba 2.700 euros, procedentes del trafico de drogas.

Fundamentos

PRIMERO.- los hechos así relatados constituyen para los acusados, Luis Antonio y Jose Enrique, un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud ( artículo 368 ) en las modalidades comitivas de organización ( artículo 369.3 ) en la modalidad de extrema cantidad, en la que los citados ocupaban la posición de encargados de la referida organización ( artículo 370.2 ); mientras que la calificación jurídica de las actividades desplegadas por los otros tres acusados, Imanol, Íñigo y Jaime, serían constitutivos de ese mismo delito sin que ninguno de estos últimos desempeñaran en la organización otra categoría que la autores.

Por el contrario, el Tribunal no ha contado con pruebas de cargo suficiente que destruyan la presunción de inocencia que protege a los otros dos acusados, Valentín y Oscar, que por ello son absueltos por los motivos que mas tarde se expondrán.

SEGUNDO.- No obstante, antes de proceder al examen de las pruebas con que ha contado el Tribunal para llegar a la citada conclusión, es imprescindible analizar los diversos argumentos expuestos por una u otra defensa en pro de la apreciación bien de la nulidad de todo el procedimiento como consecuencia de los defectos insubsanables apreciados en el medio o fuente de prueba que revela, con toda nitidez, la participación delictiva de cada uno de los citados acusados, y que no es otra que las intervenciones telefónicas cuya nulidad provocaría la de todo el procedimiento, o bien la existencia de otros defectos procesales que afectarían a la actuación particular de unos u otros partícipes.

Dentro del primer apartado, esto es, dentro de la nulidad radical del procedimiento por los defectos existentes en las intervenciones telefónicas, las defensas de los acusados aludieron a los siguientes motivos de nulidad:

1º La específica mención que aparece en el oficio inicial que aparece en el folio 1 de las actuaciones redactado por la Agencia Tributaria y, mas en concreto, por la dirección adjunta de Vigilancia Aduanera. Unidad Combinada de Huelva de 2 de febrero de 2.004 cuyo párrafo primero es del tenor siguiente:

"Por informaciones confidenciales recibidas se tienen conocimiento de la existencia de una organización de individuos presuntamente relacionados con el contrabando de estupefacientes, fundamentalmente cocaína, por vía marítima, que estaría introduciendo alijos de esta droga por la margen española del río Guadiana, a través de fincas que adquieren o arriendan y aprovechando la escasa vigilancia policial que se desarrolla en este terreno"; siendo así que el instructor del atestado, al declarar sobre el origen de tales "confidencias", aclaró que, en realidad, no habían existido tales, sino que el inicio de la fase judicial de la labor investigadora llevada a cabo con anterioridad procedía del análisis de un conjunto de factores entre los que se encuentran la falta de trabajo conocido de algunos de los miembros de la organización que es objeto de esta inicial investigación, singularmente Jose Enrique y Valentín, el haber realizados ambos investigados fuertes inversiones para la adquisición de sus respectivas viviendas, la construcción o la reparación de una casa por parte de uno de los implicados junto al río Guadiana y la específica confidencia de que una de tales naves, la denominada " Ñapo" iba a introducir algún tipo de droga

2º El segundo de los motivos aludidos es la información sesgada que se contiene en los oficios en los que se solícita la intervención aludiendo a la utilización de coches de alta gama por parte de los acusados investigados, cuando, la realidad, es que Jose Enrique era usuario de un mercedes de matrícula antigua.

3º El tercero de los motivos es la constatación de una previa investigación a la que, sin embargo, se hace referencia cuando se solicita en ese primer oficio la intervención de hasta tres números de teléfonos del citado Jose Enrique, poniéndose en evidencia la falta de titularidad de uno de ellos cuya intervención, en consecuencia se deja sin efecto pocos días después. 4o Un cuarto motivo de nulidad de las intervenciones es su no notificación al Ministerio Fiscal sobre la base de que estando las presentes actuaciones secretas " ab initio" debe ser la referida institución la garante de los derechos de los inculpados cuyas comunicaciones están siendo conocidas por la fuerza actuante .

5º Un nuevo motivo de nulidad derivada de las intervenciones telefónicas es la falta de proporcionalidad de tal medida habida cuenta de que en el oficio inicial ni siquiera hay indicios.

El resto de los motivos legales que vedarían al Tribunal la utilización de todos los elementos o datos acopiados durante la tramitación del procedimiento esgrimidos por las defensas especialmente en el trámite de informes aluden a las cuestiones siguientes:

A) No ostentar los miembros de Vigilancia Aduanera la condición de policía judicial, lo que quiere decir que carecerían de legitimación para llevar a cabo la investigación realizada en las presentes actuaciones.

B) No ser el juzgado de Ayamonte el competente parala tramitación de las presentes actuaciones que debieron ser remitidas desde su inicio a los Juzgados Centrales de Instrucción.

C)No haberse realizado legalmente el registro practicado en la finca " Las Ánimas" por cuanto en la referida finca, propiedad de una cooperativa, existen dos casas y, la registrada no constituía el domicilio de Jose Enrique quien, además no estuvo presente,

D) Nulidad de la diligencia de abordaje al no constar autorización original remitida por las autoridades británicas, figurando en autos una mera fotocopia de fecha 20 de abril de 2.004, esto es, de cuatro días antes de la localización del velero.

14E) Nulidad de la práctica del registro llevado a cabo en el velero por cuanto, cuando este tuvo lugar, ya se había trasladado la carga al" Petrel" sin que conste en autos cual fuera el motivo, constatándose además en autos la intervención de determinados documentos antes de que el barco llegara a las Palmas de Gran Canaria.

F) Una última alegación seria la formulada por la defensa de Íñigo alegando que dada la complejidad y voluminosidad de las presentes actuaciones y la escasa antelación con la que se ha hecho cargo de las mismas, no ha podido proceder a una defensa a acorde a la petición de pena solicitada para su cliente que ha generado una evidente indefensión.

A los efectos de una mayor claridad en la exposición de los diversos motivos por los que se solicita la nulidad de actuaciones, se expondrán, en primer término, las alegaciones relativas a la falta de jurisdicción en las presentes actuaciones alegadas por uno de los acusados y a la falta de competencia territorial del Juzgado Instructor; en segundo lugar, a las diversos motivos impugnatorios con respecto a las intervenciones telefónicas y, en tercer término, al resto de las alegaciones relativas a la nulidad del registro del velero, o de la finca " Las Animas" o, finalmente, a la inatendida petición de suspensión realizada al inicio de las sesiones por la defensa del acusado, Íñigo, habida cuenta del escaso tiempo que tuvo para preparar la defensa de su cliente toda vez que había sido nombrado con menos de una semana de antelación a la celebración del juicio.

TERCERO - En relación a la primera cuestión, no puede dejar de recordarse, si quiera sea de forma resumida, el abigarrado pero coherente conjunto de normas internacionales, de una parte, y nacionales, de otras, que presiden la decisión de cual sea la jurisdicción a aplicar en las presentes actuaciones.

El cuestionamiento de la jurisdicción española viene dado por el desconocimiento por parte del acusado que niega jurisdicción a los tribunales españoles de la legislación española y, en concreto, el contenido del articulo

1523.4 de la L.O.P.J. conforme al que la jurisdicción española es competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptible de tipificarse, según la ley penal española, como tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; precepto, por otra parte, que no es más que la lógica conclusión de lo dispuesto en las Convenciones Únicas de la O.N.U. sobre drogas de 1.961 en su articulo 36 ; la de 1.972 en su artículo 22 y fa de 1.988 en su artículo 4º , disposiciones asimismo que vienen a completar lo previsto en el artículo 6 del Convenio sobre Alta Mar de 29 de abril de 1.958 que, al fijar la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón, establece la salvedad de los casos excepcionales previstos de modo expreso en los Tratados Internacionales, lo que así ocurre con los delitos de tráfico de drogas.

En segundo lugar y con respecto a la legislación internacional, merece destacar dos Convenios.

-De una parte, el texto del articulo 36 apartado 2 de la Convención Única sobre estupefacientes de1.961cuyo texto dice así: "los referidos delitos graves cometidos en el extranjero, tanto por nacionales como por extranjeros, serán juzgados por la Parte en cuyo territorio se haya cometido el delito, o por la Parte en cuyo territorio se encuentre el delincuente..." y, en el apartado 3, se precisa que" las disposiciones del presente artículo estarán limitadas por las disposiciones del derecho penal de la Parte interesada en materia de jurisdicción; por último, en el apartado 4 se añade que" ninguna de las disposiciones del presente articulo afectará el principio de que los delitos a que se refiere han de ser definidos, perseguidos y castigados de conformidad con la legislación de cada Parte".

-De otra, el segundo de los Convenios es la Convención de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1.988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuyo articulo 4.1 dice así:" Cada una de las Partes (...) b. Podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente respeto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3.1 ) cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio, cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el apartado iv) del inciso

16) del párrafo 1 del artículo 3 y se cometa fuera de su territorio con miras a perpetrar en él uno de los delitos tipificados de conformidad tonel párrafo 1 del artículo 3"; y, en su apartado 3 , cuando dice que" la presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno".

Por cierto que es este último Convenio el que establece en su articulo 17 , sin distinguir entre aguas internacionales o nacionales, el que se limita a exigir que el Estado requirente solicite del país al que corresponde el buque sospechoso de transportar droga una autorización para el abordaje y la inspección de la nave y tal autorización resulta perfectamente acreditada en las presentes actuaciones.

Pues bien, de conformidad con las anteriores normas de derecho internacional, el legislador español estableció en su artículo 23.4 de la L.O.P.J ., la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse según la ley española, como alguno de los siguientes delitos. .. "f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes8...) y g) cualquier otro que, según los Tratados o convenios Internacionales, deba ser perseguido en España".

Por otra parte, y en relación al supuesto incumplimiento de las normas sobre la citada autorización ya sea porque la que figure en las actuaciones sea un fax y no en original o porque se cuestione, en definitiva, su existencia, no puede olvidarse que:

A) Las normas internacionales, en materia relativa a la jurisdicción para conocer de determinados hechos delictivos, afectan a las obligaciones entre Estados, pero no a ningún derecho fundamental de los justiciables ( S.T.S. de 25 Nov 2003 ), por lo que difícilmente podría hablarse de vulneración de este tipo de derechos como rehace en este caso.

B)Como se desprende de las normas anteriormente transcritas de los Tratados y Convenios Internacionales, en materia de jurisdicción para conocer de las materias a que los mismos se refieren- particularmente, en cuanto afecta al tráfico de drogas-, permiten variadas soluciones desde el punto de vista del derecho interno de los Estados implicados, y en nuestro ordenamiento jurídico está reconocido el principio de la jurisdicción universal para este tipo de delitos ( art. 23.4 b L.O.P.J .). C) Tampoco cabe olvidar que, en el presente caso, tanto por razón de tas personas -grupo español adquirente de la droga- como del territorio- por haberse desarrollado buena parte de la trama delictiva en España, destino también de la droga,- habría, necesariamente, de reconocerse la validez de la jurisdicción española ( artículo 23.1 L.O.P.J .).

La consecuencia de lo anterior es la no apreciación de la falta de jurisdicción denunciada, no sólo porque la jurisdicción del pabellón del velero f inglesa), no constituye un principio de valor universal, sino porque no consta infracción alguna del artículo 24.2 de la CE . sobre el derecho al juez predeterminado por la ley, como podría entenderse el hecho de haberse sustraído el presente procedimiento al conocimiento de la jurisdicción inglesa pues, como es sabido, la predeterminación del Juez persigue, en último término, evitar la arbitrariedad de los poderes públicos, pero supone también una manifestación del principio de seguridad jurídica de alcance constitucional ( art. 9.3 CE .), de modo que alcanza tanto a inculpados como a querellante y perjudicados ( SSTC 75/1982 y 111/1984 ) y, demanda una determinación legal, previa al proceso y, en ningún caso, excepcional (art. 117 CE . y S.T.C 55/1990 ).

CUARTO.- En relación a la segunda cuestión anteriormente enunciada, esto es, la competencia del Juzgado de Ayamonte para la tramitación de las presentes actuaciones, cuya falta de competencia podría dar lugar a la nulidad por haberse infringido el artículo 238.3de la L.O.P.J . cabe decir lo siguiente:

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado que expresamente contempla el artículo 24.2C.E . supone que:

A) El órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica.

B) Esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate.

C) Su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ), de modo que al venir su composición previamente determinada por la ley, se presta la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Pues bien, el derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al órgano al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la S.T.C. 25/2000 recogiendo lo expresado en la mas anterior de 3 Oct. 1994 .

Partiendo de esas premisas, hay que recordar, en palabras del T.C. en sentencias de 26 May 2000, 25 Ene y 6 Feb 2001 que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Por otro lado, constituye un principio invariablemente observado por nuestra jurisprudencia el que, en caso de duda, la investigación criminal debe iniciarse dentro de la jurisdicción ordinaria por el Juzgado de Instrucción territorialmente competente, constituyendo la excepción el conocimiento del asunto por parte de una jurisdicción especializada, como es la de la Audiencia Nacional que sólo deberá entrar a conocer cuando se alcancen ciertos niveles de convicción o certeza de que concurre en supuesto normativo que les atribuye competencia (artículo 65.1 L.O.P.J .) y es entonces cuando, en las presentes actuaciones se produjo la inhibición a su favor.

Por lo demás, ninguna afectación se ha producido en los derechos fundamentales de ninguno de os acusados ya que nuestras leyes procesales prevén la posibilidad de que surjan en la instrucción diferentes criterios acerca del órgano jurisdiccional que deba conocer de un asunto estableciendo diferentes reglas al efecto en las que rige el principio de validez de los actos y diligencias practicadas, salvo que el nuevo Juez las anule ( art. 22.2 y 25.3 L.E. Crim .), supuesto que no ha ocurrido en las presentes actuaciones, por lo que tal falta de competencia territorial por parte del Juzgado Instructor carece de efecto alguno anulatorio.

En definitiva, según se advierte en la tramitación de las presentes diligencias por parte del Juzgado Instructor inicial, esto es, el de Ayamonte, es a partir de la providencia de 9 de junio de 2.004 (folio 1945, Tomo VII) cuando se da traslado al Ministerio Fiscal para que informe sobre la competencia, cuando, tras ser evacuado el citado trámite en dictamen emitido el 12 de julio ( folios 1946-1949), el Instructor acuerda la inhibición a favor del los Juzgados Centrales de Instrucción en auto de 28 de julio (folio 1950-1952), donde una vez repartidas las actuaciones al Juzgado Central n° 4 y pasado el testimonio remitido al Ministerio Fiscal se dictó auto aceptando la inhibición con fecha 12 de agosto 2.004 incoando al efecto las Diligencias Previas 186/2004 que posteriormente se transformaron en el sumario 71/2004 sin que ni el Ministerio Fiscal ni ninguna de las defensas de los inculpados haya realizado queja procesal alguna sobre la indicada competencia que tampoco es estimada en la presente resolución.

QUINTO.- Como se decía, el primer defecto invalidante de la investigación practicada vendría dado, de una parte, por la aparente contradicción entre las " confidencias" que se mencionan al inicio del oficio que ya ha sido recogido y, de otra, por la declaración de uno de los funcionarios actuantes que al ser preguntado sobre el particular declaró que, en realidad, la base de pedir la interceptación de las comunicaciones venía dada por una previa investigación en la que se reúnen factores tan diversos como los escasos ingresos oficiales de algunos de los implicados, la posesión o disfrute de determinadas viviendas no acordes con aquellos, el hecho de estar relacionados con la navegación, el haber adquirido cartas de navegación del mar Caribe y la efectiva confidencia de que una embarcación con la que uno de ellos habla estado en contacto podía estar involucrada en una operación de introducción o contrabando de droga; alegaciones a las que se unirían la ausencia de proporcionalidad del medio de investigación utilizado y, en definitiva la falta de indicio alguno delictivo de que los dos iniciales investigados puedan tener relación con el mundo del tráfico de sustancias estupefacientes.

SEXTO.- En efecto, el referido oficio menciona tanto las confidencias citadas como el detalle de las actividades de los acusados en relación con el sector de la navegación, su ausencia de trabajo conocido, sus pertenencias, su falta

20de declaración a Hacienda y especifica, en concreto, con respecto al acusado Valentín, se indica que, el mismo es propietario de una vivienda en Torremolinos para cuya adquisición desembolsó casi 200.000 euros, haber abonado los atraques del velero de su propiedad " DIRECCION001" que podría oscilar los 3.000 euros anuales y haber realizado una operación financiera en el año 2.000 superior a los 300.000 euros y, por lo que se refiere al segundo de los investigados, Jose Enrique, el aludido oficio menciona además de la no declaración de la renta, la no constancia de ingresos por actividad laboral alguna desde 1.999, lo que, sin embargo no ha sido obstáculo para la adquisición de una vivienda en Mairena de Aljarafe con una valor catastral de 220.000 euros, la constitución en el 2.001 de dos sociedades llamadas " Las Animas del Guadiana. Sociedad Cooperativa Andaluza" y " Barcia los Lirios. Sociedad Cooperativa Andaluza" en las que participa con un 33% lo que supone una inversión superior a los 18.000 euros; su relación con diversas embarcaciones; la adquisición de cartas de navegación del mar Caribe, la construcción o la reparación de una casa junto al río Guadiana y la especifica confidencia de que una de tales naves, la denominada " Ñapo" con la que estuvo relacionado por ser de uno de sus hermanos iba a introducir algún tipo de droga Por cierto que no se efectúa en el referido oficio inicial mención alguna a los vehículos de supuesta "alta gama" de ninguno de los dos acusados, Jose Enrique y Valentín.

Pues bien, partiendo de todos esos datos, esto es, todos y cada uno de los extremos indicados en el referido oficio, puede afirmarse, categóricamente, que todos esos datos han sido asumidos y ponderados por el instructor, quien en su detallada fundamentación jurídica alude tanto a la existencia de indicios delictivos a través de las labores de vigilancia que se mencionan, como a la justificación y la legalidad de la medida que se acuerda, de tal forma que el auto inicial que las acuerda no parece responder, pese a su inmediatividad, a la obtención de todas las intervenciones que la fuerza instructora demanda, sino que, por el contrario, el Juzgador sopesa los indicios que se indican de cada uno de los sospechosos y deniega la petición de intervención de uno de los que se mencionan en el indicado oficio; por lo demás, no puede decirse que haya contradicción entre las " confidencias" y el resto de los extremos a los que se alude en el oficio, pues, es perfectamente lícito que, en las labores de investigación se obtengan informaciones reservadas que unidas a la labor de investigación objetiva llevada a cabo, de pié para iniciar, judicialmente, la continuación de las gestiones investigatorias, amparadas, desde entonces, por los mecanismos y autorizaciones que el instructor pueda conceder.

Por otra parte, es obvio que el hecho de pedir hasta tres números de teléfonos de Jose Enrique no es equiparable, como se indica por su defensa, que tal afirmación evidencia la falta de investigación, pues la labor policial previa a la judicial se ha demostrado mediante la aportación de datos absolutamente objetivos y exactos que aparecen en el oficio.

Por lo demás, sólo faltan dos motivos de nulidad de las referidas intervenciones, la relativa a la falta de proporcionalidad y la de control judicial en la medida en que se impugna no haber notificado al Ministerio fiscal, como garante de los derechos de los investigados, alegaciones que no sólo no son acogidas por la Sala sino que obliga a ésta a exponer, si quiera sea brevemente, la consolidada doctrina jurisprudencial y constitucional sobre el particular.

SÉPTIMO.- Como es sabido, la intervención telefónica, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetar una claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es necesaria para la validez de la intromisión en una conversación privada. Tales requisitos, según se desprende, entre otras y como más recientes, de las sentencias del T.S. de 16 de feb y 26 de jun. 2 000; 6 feb y 3 Jun. 2002; 13 Ene y 23 Abr. 2004; 6 Marz y 1 Dic. 2006 y 15 feb y 17 Abr. 2007 así como de las sentencias de 9 abr y 20 Dic. 1999 del Tribunal Constitucional, en líneas generales, son tres:

1º -Judicialidad de la medida.

2°-Excepcionalidad de le medida.

3°-Proporcionalidad de la medida.

1º De la primera exigencia, se derivan, a su vez, las siguientes: a) Que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, dada su naturaleza constitucional según establece el artículo 18 CE . Es obvio que habiéndose justificado la competencia del Juzgado Instructor, ninguna objeción cabe realizar al respecto, b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención e los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Tampoco este requisito se ha vulnerado porque la escasa duración de las intervenciones se encuentra encaminada a la investigación de los extremos delictivos sospechosos y a la "confidencia" recibida..

c) Que, para ello, la intervención se desarrolle en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose, su aplicación en las denominadas diligencias indeterminadas.

d) La citada medida exige una debida fundamentación lo que supone que, a la vista de la solicitud que se presenta, la autoridad judicial pondere si la medida que se pretende resulta adecuada al caso, explicitando en su resolución, los argumentos en virtud de los cuales se ha decidido acordar la intervención; lo cual exige, a su vez, que la policía solicitante exprese la noticia racional del hecho delictivo que debe ser comprobado, la probabilidad de su existencia y la posible implicación de la persona cuyo teléfono va a ser objeto de intervención; por otra parte, el principio de la fundamentación de la medida abarca no sólo al acto inicial de la intervención sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida la fundamentación en estas últimas por su remisión al oficio policial.

Resulta evidente que, en el presente caso, además de lo ya adelantado, todas las decisiones que acuerdan cualquier intervención telefónica van precedidas de un exhaustivo y detallado informe de la fuerza actuante en la que no sólo explican las investigaciones realizadas hasta la fecha sino la necesidad de la intervención que se solicita visto el entramado de relaciones y contactos que llevan a cabo los investigados.

e) Es una medida temporal, pues el propio artículo 579.3 de la L.E.Crim fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de su prórroga; sin que en las presentes actuaciones el plazo legal establecido haya sido rebasado.

f) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada, ya por la policía, ya por el secretario judicial, ya sea íntegra o de los pasajes más relevantes, con independencia de que la selección se haya realizado directamente por el Juez o por la policía por delegación suya pues, en todo caso, la trascripción sólo es una medida que sirve para facilitar la manejo del contenido de la grabación efectuada, estando asentada su validez en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, sin que, en ningún caso, la jurisprudencia haya exigido su propia existencia.

2º- La segunda nota característica de la intervención telefónica es la excepcionalidad de la medida, con ello se quiere decir que la intervención no supone un medio normal de investigación, sino excepcional, en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, lo que obviamente exige un uso de carácter limitado, como así ha acontecido en las presentes actuaciones.

3°-Por su parte, la proporcionalidad de la medida exige que haya una correlación entre la medida acordada y la gravedad del delito que se investiga; con ello se pretende que la citada medida sólo pueda estar legitimada tanto desde la perspectiva constitucional como de legalidad ordinaria, cuando esté destinada a la investigación de delitos graves y, singularmente, como es el caso, a los supuestos en que tales delitos se metan o revistan la forma de delincuencia organizada; por lo tanto, resulta patente que, en las presentes actuaciones (a medida impugnada reúne todos los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria.

De lo dicho se desprende que las intervenciones telefónicas acordadas en las presentes actuaciones reúnen todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Supremo como la proveniente del Tribunal Constitucional, sin que ninguno de ellos haya mencionado como imprescindible la notificación al Ministerio Fiscal de los autos impugnados, máxime, como es el caso, cuando consta en el auto de 6 de febrero de 2.004 en el que se incoa el presente procedimiento por el Juzgado de Instrucción de Ayamonte (folio 7), que se de cuenta al Ministerio fiscal la propia incoación; ignorándose, a ciencia cierta, si tal notificación se llevó realmente a término.

OCTAVO.- Se entra ya en el resto de alegaciones supuestamente invalidantes de actos concretos, como son la del registro de la finca de "Las Animas" donde se instaló la emisora, la del propio velero, la discutida legitimación del cuerpo de Vigilancia Aduanera para llevar a cabo la fase de investigación judicial y el escaso margen de tiempo para el estudio de la causa por parte del acusado Íñigo.

En relación a la primera cuestión, consta en autos que a las 17,40 horas del 29 de abril de 2.004, se practicó con presencia del Secretario Judicial la diligencia de entrada y registro practicado en la finca " Las Animas" ,- diligencia que tiene su apoyo en el auto habilitante dictado al efecto, en el que, no se menciona que el registro se circunscriba a una u otra de las viviendas que allí se encuentran - diligencia que figura en los folios 1166 a 1168 ( Tomo V) en la que se constata no sólo la presencia del propio interesado a quien se le dio copia del auto dictado el día anterior que acompañó a la comisión judicial, sino el propio registro practicado tanto en una casa grande como en una mas pequeña, tipo cabaña, provista de, al menos un dormitorio, en la que se encontró:

1º- la emisora marca Kenwood, modelo TS50, serie 506000015 en la que aparece la frecuencia 8227.8.

2º -una nota manuscrita con el siguiente texto:

"Hippie-Pepper Tu- Viagra Escuchas- 8234 Hablar-8758 "

3º- Una antena marca Diamond GSU 3000, serie 310039942 .

En relación al registro del velero, según se desprende de las actuaciones (folio 1209 a 1212 y 1222), éste tuvo lugar en el Puerto de Las Palmas de Gran Canaria el 26 de abril a las 11 horas, de conformidad con el auto habilitante dictado por el Juzgado Instructor de esa misma fecha encontrándose en el habitáculo principal un GPS, una carta de navegación, y una radio así como diversa documentación de la nave que aparece relacionada en la causa.

De la misma forma, ese mismo día, llegó al indicado puerto el barco patrulla Petrel quien se había hecho cargo de los tres ocupantes del velero y de los 55 fardos intervenidos en el momento del abordaje del referido velero.

Por lo que se refiere a la aludida falta de autorización consular prevista en el artículo 561 de la L.E.Crim , que fue remitida directamente por fax a la embarcación Petrel unos días antes del propio abordaje, además de lo ya indicado, es patente su inaplicación al caso de autos, toda vez que formando parte la citada norma de la legislación interna española, sus previsiones alcanzan a los buques mercantes extranjeros que se hallen en aguas jurisdiccionales españolas y, en las presentes actuaciones, ni el barco era mercante ni las aguas donde fue aprehendido eran españolas; por lo que no cabe sino desestimar la referida alegación.

En cuanto al capítulo de las impugnaciones de los registros realizados, no puede solicitarse ni atenderse la petición de nulidad del registro practicado en el velero DIRECCION001 supuestamente realizado antes de su llegada a puerto, sobre la base de las diligencias extendidas por los funcionarios de Vigilancia Aduanera que figuran en los folios 1.188 y siguientes que dan a entender la realización de tal registro; sin embargo, en la prueba testifical practicada por el funcionario que extendió las diligencias sometidas a contradicción, se puso de manifiesto que las referidas diligencias pese a indicar como fecha el 25 de abril, se realizaron una vez que ambas embarcaciones Petrel I y el velero intervenido llegaron a puerto.

Por último, en cuanto al traslado de los ocupantes del velero y de la carga al barco Petrel I una vez realizado el abordaje, según explicaron en el acto del juicio los funcionarios actuantes fue debido a razones de seguridad dado lo excesivo del peso de los fardos intervenidos con un peso aproximado de dos toneladas y media.

Por lo que se refiere a la discutida competencia de los actuantes por pertenecer a Vigilancia Aduanera, debe recordarse, como ya indicara el Ministerio Fiscal en su informe la existencia de un Acuerdo del Pleno de la Sala II de noviembre de 2.003 que considera a los citados funcionarios policía

26judicial en un sentido amplio de conformidad con lo establecido en el artículo 283 de la LE.Crim de acuerdo con las funciones encomendadas en la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95 de 12 de diciembre , sobre represión del contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en la citada ley, siendo sus actuaciones validas desde el punto de vista procesal; criterio que ya había sido adoptada en sentencias del T.S. de 13 Abr. 2000, 18 Jul. 2002 y 28 Feb. 2003 .

La última objeción es la presentada al inicio de las sesiones por la defensa de Íñigo en el sentido de solicitar la suspensión del acto del juicio que inició sus sesiones el 11 de junio, habiendo sido notificado de tal inicio el día 8 de junio, lo que ha impedido el estudio de las actuaciones para una correcta defensa.

La citada cuestión fue resuelta negativamente al inicio de la propia sesión teniendo en cuenta que fue designado para la causa por el Decanato del Colegio de Abogados el 5 de junio, sin que desde la citada fecha haya hecho acto de presencia por Secretaría para instruirse del asunto encomendado, ello no obstante, el Tribunal, previa deliberación al efecto, acordó la declaración de su cliente después del resto de los acusados, lo que así sucedió, exponiendo el referido acusado al ser interrogado las razones que tenía en las presentes actuaciones en contra de la jurisdicción española, abogando, por el contrarío, por la jurisdicción inglesa, tras lo cual, se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal.

Por otra parte, el referido letrado manifestó al Tribunal haberse puesto en contacto con el letrado anterior quien le informó, sucintamente, de lo acontecido; es de resaltar, además que el citado acusado, había remitido diversas cartas desde la prisión alegando que no quería ser defendido por ningún letrado, sino que quería defenderse él sólo, hecho que motivó que el primero de los letrados de oficio que le fue designado tuviera que presentar un escrito de renuncia a su labor ante el empecinamiento de su cliente, lo que motivó nueva petición de letrado del oficio en fechas muy inminentes a la propia celebración.

Por lo demás, sí bien es cierto que la causa es extensa, no puede decirse que sea compleja, puesto que su participación en los hechos se reduce a ser tripulante de la embarcación en la que se transportaban los 55 fardos de cocaína, sin que conste intervención telefónica alguna; finalmente, por motivos de agenda del Tribunal, el juicio no se reanudó desde sus primeras sesiones en la semana del 11 al 15 de junio hasta el 9 de julio, es decir, el mes que el letrado del acusado interesaba sus suspensión para su estudio, por lo que difícilmente sea asumible indefensión alguna.

NOVENO.- Se entra ya en el estudio de las pruebas que, a juicio del Tribunal, llevan a la conclusión, ajena a cualquier duda racional de la naturaleza delictiva de los hechos por los que han sido acusados, Jose Enrique y Luis Antonio, de una parte y, Imanol, Íñigo y Jaime, de otra.

Como es obvio, la naturaleza de las pruebas de los dos primeros es distinta de la participación delictiva llevada a cabo por los tres últimos, pues mientras estos, se encuentran a bordo del barco que transporta la droga; la participación de los dos ciudadanos españoles viene dada, de forma fundamental, por las intervenciones telefónicas que demuestran la preparación del transporte de la droga desde Sudamérica hasta las costas españolas para su posterior distribución y, de forma coetánea a las citadas intervenciones, por los seguimientos que realiza la fuerza actuante.

En efecto, en relación a los tres primeros, además de la propia aprehensión de la cocaína en el velero, debe añadirse, para ratificar la convicción de su autoría, las propias declaraciones durante el acto del juicio.

Así, Henri declaró que: no sabía que hacía transporte de cocaína, presuponía que como procedía de América del sur, con su equipaje, podría tratarse de droga; mas adelante declaró:...Le iban a dar en principio el barco que tenia el valor de 100.000 euros, llamó a Íñigo a Bélgica y le comentó que podían llevar un transporte de yate a las Islas Canarias; en aquél momento no le dijo lo que le iba a pagar, le buscó el 6 ó 7 de marzo en el aeropuerto, le explicó que el yate tenía que llevarlo a Canarias, que tenían que esperar allí y existía la posibilidad de tener que esperar a Carlos y les pagarían muy bien..., el 10 de abril les alcanzó el barco sudamericano desde el que se hizo a la mar una zodiac en la que iba un tal Carlos, Jaime y otras personas, junto con una gran cantidad de bultos que fueron trasladados al DIRECCION001, quedándose con ellos Jaime y aunque no preguntó, entendía que la manera en la que le pagaban era algo no legal. Carlos le dijo que se encargase de Jaime, que iba a quedarse a bordo porque él (Carlos) se volvía a América del sur. No entendía la función de Jaime y pensó que era el guardián del equipaje de Carlos.... manifiesta que eran tantos los paquetes que se asustó de muerte y cuando el barco sudamericano se fue, pensó en echarlos por la borda y entonces Jaime dijo que les podía pasar algo a él y a su familia.

Por su parte, Íñigo, una vez expuesto que no iba a contestar a las preguntas del Ministerio fiscal por no ser el Tribunal competente, declaró a preguntas de las defensas que le dijeron que iba a transportar cocaína... sabía que se trataba de recoger algo en el mar y que si venia algo de América del sur, podía ser cocaína, .. admitía que traía droga, pero no lo hacia por dinero... para tirar los paquetes tenían que hundir el barco, porque los paquetes flotan y había un submarino cerca.

Por lo que se refiere a Jaime, sus manifestaciones son un claro ejemplo de su derecho a no reconocerse culpable ni a declarar contra sí mismo pues, de forma más sucinta que los otros dos anteriores, declaró en el plenario que entró en un barco de nacionalidad sudamericana y le llevaron a Venezuela, de donde escapó porque le querían matar, no vio los fardos de cocaína, sólo cuando le sacaron del camarote a otro barco, luego vio los fardos en el velero.

Por el contrario, las pruebas de cargo contra los dos acusados españoles vienen dadas como se ha dicho, por un conjunto de actividades, muy ligadas en un breve espacio de tiempo, que culmina con la aprehensión de la cocaína por parte del barco de Vigilancia Aduanera Petrel I, actividades absolutamente acreditadas a través de todos los medios de prueba practicados durante las sesiones de juicio y entre ellas, la audición de las propias cintas, las declaraciones de los propios acusados, el interrogatorio de los testigos, la pericial del análisis de la droga que unidas a los seguimientos policiales, a la acreditación de la adquisición de una nave, a la contratación del personal encargado para la navegación, a las reuniones entre los diversos acusados, la adquisición de una emisora para el barco, la instalación de otra emisora y su correspondiente antena en la finca " La Animas" y el hallazgo de una nota manuscrita con las frecuencias para hablar por la emisora en la citada finca, anulan, por completo la presunción de inocencia de los citados acusados.

En efecto, las conversaciones telefónicas iniciales mantenidas, precisamente, entre Jose Enrique y Luis Antonio en febrero de 2004, evidencian el acuerdo de ambos para localizar una embarcación, una vez descartada la propia de Jose Enrique llamada " DIRECCION000", acuerdo que da lugar a que Jose Enrique se ponga en contacto con su amigo, Valentín quien, como él es patrón de embarcación, a quien le comenta la posibilidad de que le venda su velero "DIRECCION001", propuesta que si bien es tomada con poco interés por el citado Valentín es finalmente aceptada llegándose a un acuerdo sobre el precio.

Una vez acordada la venta, se producen los dos pasos siguientes: a) la formalización de la misma, lo que tiene lugar cuando acuden el 10 de marzo de 2.004 a Marbella, el vendedor (Valentín), el comprador (Imanol), el intermediario de la operación (Jose Enrique) y el que desembolsa la señal de 30.000 euros (Luis Antonio) dirigiéndose, todos ellos, al bufete " Cuatro Puertos. Abogados" donde se materializa la referida operación y b) la localización de los tripulantes que resultan ser Imanol que ejercerá la misión de capitán del velero y un conocido suyo y persona de confianza al que convence para que llegue desde Bélgica para esta misión que resulta ser Íñigo.

Una vez preparada y reparada la nave, se inicia la primera fase acordada, esto es, el trayecto desde Cádiz desde donde sale el 28 de marzo hasta el puerto de las Palmas, a donde llega el 2 de abril.

Finalmente, la última fase de la operación se desenvuelve en dos etapas: la localización del velero por parte del barco sudamericano que parece tiene lugar el 10 de abril, fecha en la que se llevaría a cabo el trasbordo de la ilícita mercancía de un navío a otro y del que, a partir de entonces sería el tercer tripulante del velero, y la segunda, a la localización que tiene lugar el 24 de abril cuando el Petrel aborda al citado velero emprendiendo, ambos, la vuelta hacia Gran Canaria.

DÉCIMO.- Como se ha anticipado, el principio de presunción de inocencia que protege a todos los acusados no ha sufrido merma alguna en las conductas y actuaciones llevadas a cabo por dos de los aquí acusados.

En efecto, según se desprende de los hechos probados, la intervención de Valentín se ha limitado a vender el velero de su propiedad DIRECCION001 ante las insistencias de su amigo Jose Enrique, no constando en forma alguna mínimamente acreditada ni que conociera el motivo de la adquisición de su embarcación ni, por supuesto, que iba a tener participación alguna en el ilícito negocio por parte del resto de los acusados.

De la misma manera, la intervención de Oscar, su intervención en estas actuaciones se limita a colaborar, a petición de Luis Antonio, con el que le une relación de negocios, en dos ocasiones concretas, la primera de ellas, relacionada con la labor de localizar una emisora de radio en un desguace para una embarcación ubicado en Huelva, propiedad de un tal "Genaro" al que ambos conocían, favor que el referido Oscar realiza tras recibir una llamada de Luis Antonio pidiéndole haga la citada gestión al encontrarse en esas fechas en Portugal atendiendo unos negocios y, la segunda, acompañar, en principio, al citado Luis Antonio a Barcelona en donde tenía que recibir 75.000 euros, de los que Luis Antonio le adeudaba 50.000; acompañamiento que, al final quedó reducido a que fuera Oscar quien realizara sólo el viaje y cobrara, en nombre de Luis Antonio, los 75.000 euros, sin que se haya constatado ninguna otra participación en relación con la actividad ilícita de su socio.

DÉCIMO.-La calificación jurídica realizada por los dos acusados españoles, Luis Antonio y Jose Enrique, junto con los tres tripulantes del velero DIRECCION001, Imanol, Íñigo y Jaime, es constitutiva, para todos ellos, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con existencia de organización y extrema gravedad en la que los ciudadanos españoles ostentan, además la condición de encargados que prevé el apartado 2º del artículo 370 del Código Penal .

DÉCIMO- PRIMERO.- Del citado delito, son autores responsables en base a los artículos 27 y 28 del código penal , los acusados, Luis Antonio, Jose Enrique, Imanol, Íñigo y Jaime.

DÉCIMO-SEGUNDO.- No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados, por lo que, las penas a imponer a cada uno de ellos serán, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.6, y no existiendo causa legal que lo impida, el mínimo establecido para cada uno de ellos.

De modo que a efectos de la determinación de la pena estando los hechos delictivos cometidos tanto por los dos acusados españoles como por los otros tres extranjeros, ubicados, además del delito base del 368 del Código Penal, sustancia que causa grave daño a la salud, en la modalidad de organización ( art. 369.3 ) como no podía ser de otra manera a la vista de las pruebas practicadas, de donde se deduce que los citados acusados, especialmente los dos españoles están en continua relación con los proveedores sudamericanos de la sustancia estupefaciente, con quienes ponen en marcha toda la preparación para el fletamento de una primera embarcación que transporta la droga hasta un punto del Atlántico donde contacta con el velero intervenido en alta mar y al que realiza el trasbordo de la mercancía incautada; organización que se extiende en su aplicación, a los otros tres acusados, los dos tripulantes, porque, con además de asumir y representarse la idea de tripular un barco con droga, son, además, testigos presenciales del propio desembarco de la mercancía y al tercero, esto es, al colombiano Jaime, por ser la persona de confianza de la propia organización destinada, específicamente, para el buen fin de la operación delictiva a cuyos miembros le son predicables, la circunstancia de extrema gravedad dada la enorme cantidad de la sustancia intervenida (2.279,2 kilogramos), su pureza, (superior al 77%) y el especial despliegue de medios humanos y económicos utilizados al efecto.

Ahora bien, a los acusados españoles les es de aplicación la condición de encargados de la organización, puesto que su misión no era otra que la de proceder a la distribución de la mercancía intervenida.

De modo que, a los efectos de la ponderación de la pena a imponer, habida cuenta de que la calificación jurídica y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal es inferior al mínimo legal y que el Tribunal Supremo ha sentenciado que los Tribunales no pueden proceder a la imposición de una pena superior a la solicitada, procede imponer a los dos acusados españoles, Luis Antonio y Jose Enrique, la pena de 13 años de prisión. Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa, para cada uno de ellos, de 75.263.742 euros y pago proporcional de las costas.

Del mismo modo, y por las mismas razones, procede imponer a los acusados extranjeros, Imanol, Íñigo y Jaime, la pena solicitada por el Ministerio fiscal, aun siendo inferior al mínimo legal, esto es, la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa, para cada uno de ellos, de 75.263.742 euros y pago proporcional de las costas.

DÉCIMO-TERCERO.- El Tribunal no estima acreditado la consideración de "instrumentos del delito", a los efectos de los artículos 127 y 374 del Código Penal , los vehículos utilizados por algunos de los acusados en tanto no se proceda a la verificación de su titularidad a efectos de las responsabilidades pecuniarias que resulten exigibles a los aquí condenados, por lo que solamente, en su caso, tales bienes han de reservarse para la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias derivadas de las presentes actuaciones.

DÉCIMO-CUARTO.- Procede declarar de oficio dos séptimas partes de las costas y la Imposición de las mismas a los acusados condenados atendiendo a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Valentín y A Oscar del delito objeto de acusación, con declaración de oficio de las dos séptimas partes de las costas procesales, a quienes se les devolverá, en su caso, las cantidades y efectos intervenidos.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Antonio y Jose Enrique, por la comisión de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de trece años de prisión, multa de 75.263.742 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las dos séptimas partes de las costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Imanol, Íñigo Y Jaime, por la comisión de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de once años de prisión, multa de 75.263.742 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las tres séptimas partes de las costas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del velero DIRECCION001 y la cantidad de dinero intervenida a los acusados condenados.

Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen, se abona a los condenados, todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 504 de la L.E. Crim se prorroga hasta la mitad de la pena la prisión provisional decretada en su día con respecto a los aquí condenados Imanol, Íñigo Y Jaime.

A los efectos de la responsabilidad pecuniaria de los condenados, acredítese la titularidad de los vehículos utilizados por aquellos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, a quienes se les hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4° de la L.O.P.J .

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese a los efectos legales al Registro central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por los Ilmos. Magistrados que la han dictado, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.