Sentencia Penal Nº 37/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 17/2007 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Rollo nº 17/2007

Órgano de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 145/2007

SENTENCIA Nº 37/07

PRESIDENTE:

Ilmo. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

Ilma. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

Ilmo. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veintisiete de noviembre de dos mil siete.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 145 de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 17 de 2007, sobre FALSEDAD, DELITO SOCIETARIO y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Luis Enrique , nacido en Lada, Asturias, el día 25 de noviembre de 1962, hijo de Luis y de Alvarina, de estado civil no consta, de profesión empresario, vecino de Gijón, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, cuya solvencia no consta, y contra RONDERA Y KUKI, S.L., como responsable civil subsidiario, representados por el procurador D. Víctor Viñuela Conejo y defendidos por el Letrado D. Miguel Ron Ribera, siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL, y como acusación particular Javier y VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representados por la Procuradora Dª. Concepción Zaldívar Caveda y dirigidos por la Letrada Dª. Ana García Boto, siendo Ponente el ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1. En 1996 se constituyó la entidad VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. entre Abelardo , en representación de Asturiana de Promoción de Viviendas S.L., y Raúl , en representación de la sociedad limitada unipersonal Obras y Proyectos del Principado, S.L., de la que era administrador único, con un capital de seis millones de pesetas, dividido en 600 participaciones iguales, de las que el primero se adjudicó 300 y el segundo otras 300, designándose a los dos administradores solidarios, estableciéndose en sus estatutos que "la representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponderá indistintamente a cada uno de los dos administradores solidarios, quienes podrán hacer y llevar a cabo solidariamente todo cuanto esté comprendido dentro del objeto social" (artículo 24 ), entre ello "la compraventa, tenencia, arrendamiento y gravamen sobre bienes de naturaleza inmueble", "la realización de toda clase de obras de construcción" y "la creación y explotación de empresas dedicadas a actividades... hoteleras, de servicios y la restauración en general" (artículo 2 ), con facultades, entre otras, "ampliamente y sin limitación alguna" para "Ejecutar los acuerdos de las Juntas Generales y Universales", "Representar a la entidad en todo cuanto se relaciones con el objeto social... firmando todo tipo de contratos, conviniendo las cláusulas que estimen oportunas", "comprar, vender... o por cualquier título... enajenar... toda clase de bienes muebles o inmuebles... por el precio y con los pactos y condiciones que tenga a bien estipular, abonar o percibir el precio al contado o a plazos, confesar haberlo ya recibido..., verificando todos los actos y contratos... en las condiciones y con los pactos que tenga por conveniente", y "otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios y convenientes para el ejercicio de las facultades mencionadas en todos los párrafos anteriores de este artículo" (artículo 24 ).

2. En 2001 Luis Enrique constituyó la sociedad de responsabilidad limitada RONDERA Y KUKI S.L., con un capital de 3.006 euros, de la que en 2005 seguía siendo único socio y administrador único Luis Enrique .

3. El día 20 de abril de 2005 en escritura pública notarial Abelardo , en representación de Asturiana de Promoción de Viviendas S.L., vendió por precio de 33.055 euros las 300 participaciones de que dicha sociedad era titular en VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., a Luis Enrique , que las compró para sí, elevándose en dicha escritura a públicos los acuerdos de la última sociedad de la misma fecha autorizando dicha venta y nombrando administrador solidario de la misma a Luis Enrique .

4. En Junta Universal de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de 20 de abril de 2005 se autorizó al socio G.S.M. OBRAS S.L., representado por su administrador único Raúl , a vender las 300 participaciones de que era titular la última citada (que las había comprado en 1999 a Obras y Proyectos del Principado S.L.), a Javier , venta que se llevó a cabo, por precio de 96.121 euros, en la misma fecha en documento privado.

5. El día 21 de abril de 2005 en escritura otorgada ante el Notario de Estepona-Málaga don Ignacio Bayón Pedraza VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por sus administradores solidarios Raúl y Luis Enrique , compró a Joaquín y su esposa Estela por precio de 1.943.441,15 euros la finca número 59.684 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, finca urbana con edificación destinada a hostal y vivienda, sita junto al puente del Padrón en el término municipal de Estepona, con acceso desde la carretera nº 340.

6. El mismo día 21 de abril de 2005 en escritura otorgada ante el mismo Notario VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por sus administradores solidarios Raúl y Luis Enrique , formalizó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento con Banco Popular Español S.A. por el que aquélla recibió como préstamo 2.105.000 euros, a devolver en 122 cuotas mensuales entre el 4-9-2005 y el 4-10-2015, y constituyó hipoteca sobre la finca registral 59.684 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona en garantía de la devolución de dicho préstamo, tasándose la finca a efectos de subasta en 2.105.000 euros, constituyéndose además Raúl a título personal y RONDERA Y KUKI S.L., representada por Luis Enrique , en fiadores solidarios de la operación en los mismos términos que la deudora principal. En dicha escritura intervino también Javier , en representación como administrador único de A SU SERVICIO ASTURIAS S.L., unipersonal, estableciéndose "Que entre las entidades VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. y A SU SERVICIO ASTURIAS S.L. tienen proyectado formalizar contrato de arrendamiento" de la finca hipotecada ya descrita "por precio de 240.000 euros anuales más el IVA correspondiente, que se pagarán en mensualidades" y que "VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. cede irrevocablemente al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que lo acepta, para aplicarlo al pago de la operación de préstamo referida... cuantos derechos de crédito ostenta ante A SU SERVICIO ASTURIAS S.L., como consecuencia del contrato de arrendamiento antes referido", debiendo ingresarse el precio del arrendamiento en una cuenta de dicho Banco de la oficina principal de Avilés. A 29 de diciembre de 2005 el pago de las amortizaciones pactadas del préstamo hipotecario se encontraba al día.

7. Luis Enrique , en representación de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., como arrendadora, y Javier , en representación de A SU SERVICIO ASTURIAS S.L., como arrendataria, concertaron en documento privado fechado a 20 de abril de 2005 el arrendamiento de la finca descrita "para uso distinto del de vivienda", por plazo de 10 años y una renta mensual de 20.000 euros más IVA, reconociendo la arrendataria recibir la finca en perfecto estado pero autorizándosele a realizar obras de reforma y mejora a su cargo. Dicho documento no fue elevado a público.

8. El día 21 de abril de 2005 Javier , en representación de A SU SERVICIO ASTURIAS S.L. unipersonal, pignoró una imposición a plazo fijo que dicha sociedad tenía en el Banco Popular Español, por importe de 600.000 euros y con vencimiento el 25-8-2005, para garantizar el préstamo hipotecario del apartado 6, aunque en el contrato de arrendamiento del apartado 7 se decía que esa pignoración era para "que garantice el importe de las rentas impagadas".

9. En escritura pública notarial otorgada el 22 de julio de 2005, en la que se hacía alusión expresa al documento privado del apartado 4 y a la que se incorporó certificación fechada a 20 de abril de 2005 y expedida por Raúl , del acuerdo de la Junta Universal de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. a que se refiere dicho apartado 4, Raúl , en representación de GSM OBRAS S.L., vendió las 300 participaciones en VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de que GSM era titular a Javier , que las compró para sí, por precio de 96.121 euros, de los que la vendedora dijo haber percibido 33.055 euros el 20-4-2005 y el resto en ese acto, pactándose que " Javier se compromete a efectuar los trámites necesarios para liberar a don Raúl de todas las obligaciones asumidas por éste" como fiador en la escritura del apartado 6 y ello "en el plazo máximo de tres meses", y elevándose a público el acuerdo de la Junta Universal de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de 22 de julio de 2005, según certificado expedido con esa fecha por Javier , por el que cesaba Raúl como administrador solidario y se nombraba como tal a Javier .

10. En escritura pública otorgada en Gijón el 15 de septiembre de 2005 ante el Notario don Ángel Aznárez Rubio VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por su administrador solidario Luis Enrique , vendió la finca urbana de Estepona antes descrita a RONDERA Y KUKI S.L., representada por su administrador único Luis Enrique , por un precio total de 2.188.544,55 euros, de los que 85.000 euros se confesaron recibidos y efectivamente ingresaron en las cuentas de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., y el resto 2.103.544,55 euros los retuvo la parte compradora para pagar el principal del préstamo del apartado 6 pendiente, subrogándose en la hipoteca y asumiendo como deudor todas las obligaciones y responsabilidades de la misma, confesando la parte vendedora haber repercutido y cobrado a la parte compradora el 16% del precio de venta en concepto de IVA, incorporándose a dicha escritura certificación expedida por Luis Enrique fechada a quince de septiembre de 2005 según la cual en Junta Universal de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de la misma fecha se había acordado la venta de la finca de Estepona ya descrita a RONDERA Y KUKI S.L. y se facultaba a Luis Enrique para otorgar la escritura pública de compraventa "aunque al hacerlo incida en autocontrato". No consta que dicha compraventa se inscribiese en el Registro de la Propiedad, ni que se notificase al Banco Popular Español.

11. Durante el año de 2005 se hicieron obras de rehabilitación y mejora en la finca de Estepona, parte de ellas por encargo de Javier y VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., y parte por Luis Enrique y RONDERA Y KUKI S.L., pero no se pagaron todas las obras.

12. Javier no elevó a público el contrato de arrendamiento privado del apartado 7 y, en tiempo y por motivos que no constan, desistió de la explotación de la finca urbana de Estepona antes descrita.

13. El día 4 de noviembre de 2005 se presentó la querella origen de esta causa, y al recibírsele declaración a tenor de la misma como imputado a Luis Enrique el 17-11-2005 declaró que "se celebró una junta general extraordinaria de la sociedad Viviendas de Avilés S.L., en la que se autorizaba la misma", aportando en ese momento copia autenticada notarialmente de una certificación supuestamente expedida y firmada por Javier , como administrador solidario de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., fechada a 22 de julio de 2005 y según la cual en Junta Universal de la misma fecha se acordó "Se autoriza la venta de la finca sita en Estepona, a la sociedad Rondera y Kuki, S.L. por el precio y condiciones que libremente se estipule" y autorizar al administrador solidario Luis Enrique para "aun en el caso de incurrir en autocontratación" otorgar y firmar cuantos documentos sean necesarios en ejecución del anterior acuerdo. Posteriormente Luis Enrique aportó el original de dicho documento.

14. El 23 de noviembre de 2005 RONDERA Y KUKI S.L. solicitó al Ayuntamiento de Estepona el cambio de titularidad a su favor de la licencia de apertura de la actividad "Fonda-Casa de Huéspedes" que se había desarrollado en la finca urbana antes descrita bajo el nombre "Hostal Sevilla" y luego "Club Oasis", autorizándosele por el Ayuntamiento en fecha 7-3-2007, si bien con anterioridad, al menos durante parte de 2006 y principios de 2007, el negocio allí explotado había estado en funcionamiento y el 27 de diciembre de 2006 Luis Enrique , en nombre de Rondera y Kuki S.L., firmó supuestamente un escrito dirigido al Ayuntamiento de Estepona cediendo sus derechos en el expediente administrativo sobre cambio de titularidad a favor de TACHIRA 2006 S.L., a quien se le concedió el cambio de titularidad por Decreto del Alcalde de Estepona de 16 de mayo de 2007 .

15. Javier promovió ante el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo concurso voluntario de acreedores de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., dando lugar al procedimiento 45/2007, en el que Luis Enrique , en representación de Rondera y Kuki S.L., en mayo de 2007 llegó a una transacción con la Administración Concursal en el sentido de allanarse la demanda de reintegración a la concursada de la finca de Estepona y admitir la resolución del contrato de compra de dicha finca por Rondera y Kuki, S.L., reconociéndole la Administración Concursal un crédito subordinado frente a la concursada de 907.290,91 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como un delito de falsificación del artículo 392, en relación con el 390-1-3º , en concurso medial del artículo 77 con un delito societario del artículo 295 del Código Penal , siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e interesó se impusieran al acusado las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas, y por vía de responsabilidad civil que se declarase la nulidad de la venta de la finca 59.684 del Registro de la Propiedad de Estepona a Rondera y Kuki.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como dos delitos de falsificación de documento mercantil, uno del artículo 392 y 390.3 y otro del artículo 393 del Código Penal , un delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal y un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250-6º y el artículo 74 del Código Penal , siendo autor el acusado y responsable civil, según el artículo 120-4º del Código Penal , Rondera y Kuki S.L., sin circunstancias, y solicitó se impusieran al acusado las penas de 3 años y 6 meses de prisión por la apropiación indebida, e inhabilitación especial para ejercer como administrador societario durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 24 euros, un año de prisión e inhabilitación especial durante el mismo plazo por el primer delito de falsedad y 6 meses de prisión por el segundo, y por vía de responsabilidad civil que se acuerde 1. la nulidad de la escritura de compraventa de la finca registral 59.684 del Registro de la Propiedad de Estepona de fecha 15 de septiembre de 2005, 2. la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito por el acusado, como representante de Rondera y Kuki, para la explotación del Hotel Oasis, y 3. la nulidad del cambio de titularidad de la licencia de explotación del Hotel Oasis, así como que el acusado indemnizase al acusador particular en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el lucro cesante derivado de la explotación del hotel, y la condena en costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus definitivas, interesó la absolución de su patrocinado, alegando subsidiariamente la atenuante de reparación del daño 5ª del artículo 21 del Código Penal .

QUINTO.- La defensa de RONDERA Y KUKI S.L., en sus definitivas, tras plantear como cuestión previa la indefensión de la misma al no haber sido imputada previamente, solicitó la absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose suscitado varias cuestiones previas por las partes, procede examinarlas antes de entrar en el fondo del asunto. La primera cuestión es la que planteó la defensa del acusado en escrito presentado el 14-9-2007 (folios 17 a 25 del Rollo de Sala) solicitando la suspensión del juicio por estar pendientes de acumular a esta causa las Previas 600/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona, dándose traslado a las partes y resolviéndose al inicio del juicio en el sentido de desestimarla por las razones que constan en el acta y ahora se explican más extensamente, a saber a) por ser un fraude procesal y de acuerdo con el artículo 11 apartados 1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , porque si cualquier ciudadano puede plantear una querella o denuncia por hechos relacionados -pero no los mismos, como veremos- con los objeto de otra causa, provocando unas Previas, y luego pide la acumulación de éstas a esa otra causa y la suspensión de ésta cuando en ésta ya está abierto y señalado el juicio oral, es claro que, pudiendo repetirse la maniobra, si se admitiese se provocaría la suspensión reiterada y sine die de la citada causa, con la agravante de hacer retroceder la causa que ya estaba para juicio oral a la fase de instrucción, lo que sería contrario al mismo concepto de proceso y al principio de preclusión, b) por no existir entre los hechos objeto de las Previas de Estepona y los objeto de esta causa ninguno de los supuestos de conexión del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues en aquellas Previas son partes acusadoras Solar Clima Galicia S.L. y Esteban , que no aparecen para nada en esta causa (únicamente a Solar Clima Galicia S.L. se la reseña como acreedora de Viviendas de Avilés S.L. en el procedimiento concursal de ésta, folio 204 del Rollo, pero sin intervención ninguna que conste en los hechos objeto de esta causa ni en este procedimiento), y en aquellas Previas Javier y Viviendas de Avilés S.L. aparecen como denunciados o imputados mientras que en esta causa son partes acusadoras, lo cual evidencia que los hechos objeto de aquellas Previas no son los mismos -aunque puedan estar relacionados- que los objeto de esta causa, que sí coincide con aquellas Previas en los imputados Luis Enrique y Rondera y Kuki S.L., pero no en los otros de aquellas Previas, por lo que no estamos en presencia de "diversos delitos que se imputen a una misma persona" (artículo 17, número 5º ) ni hay rastro de que concurra ninguno de los otros supuestos de conexión del artículo 17 de la L.E .Criminal, y c) por resultar extemporánea la pretendida acumulación, pues según la sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-1998 "la acumulación exige un límite procedimental a partir de cuyo instante deviene aquella imposible. El momento en que se ha de dilucidar la cuestión es obviamente aquel en que se imputen a la persona los diversos delitos. En el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación, o imputación, como previa a la petición de la apertura del juicio oral -ver el artículo 790-5 -, impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse problema alguno referente a la acumulación de nuevos delitos". La segunda cuestión previa la planteó la defensa del acusado al inicio del juicio oral, pidiendo la nulidad de lo actuado en relación con la acusación por falsificación del documento mercantil de fecha 22 de julio de 2005 (certificación supuestamente firmada por Javier de los supuestos acuerdos de la misma fecha de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. a que se refiere el apartado 13 de hechos probados), pidiendo que tal acusación quedara fuera del enjuiciamiento, alegando que el acusado no declaró sobre ello como imputado; debe desestimarse tal cuestión, de un lado, porque la acusación particular acusa a Luis Enrique no sólo por falsedad en dicha certificación sino también por falsedad en la certificación incorporada a la escritura de 15-9-2005 (apartado 10 de los hechos probados), y de otro lado, porque en la querella ya se sostenía que era falso que VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. hubiese autorizado la venta de la finca de Estepona litigiosa a RONDERA Y KUKI S.L. -que es a lo que se refieren las dos certificaciones, sólo que cambiando sus fechas y quien expide en cada caso la certificación-, y es al inicio de la declaración de Luis Enrique cuando éste, para negar la falsedad que se le imputa de esa autorización, aporta copia notarial de la certificación fechada a 22-7-2005, siendo pues su respuesta a un hecho objeto de imputación y un elemento probatorio por él introducido en su declaración como imputado, y sobre ese elemento probatorio se practicó prueba pericial en la instrucción a instancia no sólo del querellante sino también de Luis Enrique (folio 239, de la causa mientras no se diga otra cosa), y de esa prueba pericial se le dio traslado al querellado (folio 366 y 367), y sobre ese documento de 22-7-2005 aportó otro informe pericial la defensa de Luis Enrique (folios 370 a 382), y sobre ese documento formularon acusación por delito de falsedad tanto el Fiscal como la acusación particular, y respecto a esa acusación formuló contestación concreta la defensa de Luis Enrique (folio 477), por lo que mal puede el acusado alegar acusación sorpresiva e indefensión frente a la acusación por falsedad de dicho documento. En cuanto a la cuestión previa planteada por la defensa de RONDERA Y KUKI S.L., antes expuesta (folio 525), debe también desestimarse, pues es un sarcasmo que dicha sociedad alegue que no ha sido imputada previamente cuando en la querella son constantes la alusiones a Rondera y Kuki como protagonista de los hechos objeto de la misma, cuando Luis Enrique y Rondera y Kuki son lo mismo pues aquél era y seguía siendo en 2005 el único socio y el administrador único de ésta, y cuando Luis Enrique en su declaración como imputado (folios 193 y 194) lo hizo refiriéndose a sí mismo no sólo individualmente sino también o indistintamente en nombre de Rondera y Kuki, sociedad que no puede por tanto "hacerse de nuevas" sobre su imputación en esta causa ya desde el principio.

SEGUNDO.- Ya en el fondo del asunto, procede la absolución en esta causa penal, y sin perjuicio de sus responsabilidades en otros órdenes o por otros hechos distintos a los objeto de esta causa, de Luis Enrique y de Rondera y Kuki S.L., por aplicación del principio in dubio pro reo. Lo primero que llama la atención de este asunto es la informalidad tanto del querellante como del querellado (por ejemplos: El querellante adquiere el 50 por 100 de las participaciones de Viviendas de Avilés S.L. en documento privado pese a ser preceptivo según sus Estatutos -artículo 9, folio 490 vuelto- hacerlo en documento público, que sólo se otorga tres meses después; se arrienda la finca litigiosa antes de su adquisición por la sociedad arrendadora; se certifica a mansalva de acuerdos sociales pero nadie aporta ni sabe dónde está el libro de actas de la sociedad; se hacen obras millonarias en la finca litigiosa pero por ningún lado aparecen -al menos en esta causa- ni el proyecto, ni la contrata, ni la contabilidad social de tales obras; se compra la finca litigiosa por Rondera y Kuki S.L., pero no se inscribe tal adquisición en el Registro de la Propiedad aunque se anuncia -folio 187-; Rondera y Kuki S.L. dice que se subroga en la hipoteca pero no consta que se lo comunique al banco prestamista como es preceptivo; se sabe que a partir de 2006 -hasta diciembre de 2005 sí según el documento del folio 243- no se paga el préstamo hipotecario, pero no consta -al menos en esta causa y salvo el crédito reconocido en el procedimiento concursal al banco prestamista, folio 204 del Rollo- qué cuotas y desde cuándo exactamente se impagaron; se sabe que se insta el concurso de acreedores de Viviendas de Avilés S.L. por Javier pero no consta -al menos en esta causa- cuándo concretamente y en base a qué; el negocio instalado en la finca litigiosa se sigue explotando en 2007 por personas distintas a querellante y querellado sin que éstos sepan -según dicen- con qué título lo hacen) y que la mayor parte de la prueba documental aportada -salvo el documento original de la certificación supuestamente falsa de 22-7-2005 del hecho probado 13, obrante al folio 289 (copia notarial a los folios 195 y 196), y de la que hablaremos después, y salvo alguna otra documental aislada- son meras fotocopias, copias simples o notas informativas del Registro de la Propiedad sin valor de certificación. Pese a ello, de algunos documentos originales y copias expedidas o compulsadas por fedatario público competente (certificación del Banco Popular Español del folio 243, primera copia notarial de la escritura de constitución y estatutos de Viviendas de Avilés S.L. de los folios 482 a 497, copia compulsada de expediente administrativo del Ayuntamiento de Estepona de los folios 45 a 201 del Rollo, y testimonios parciales del procedimiento concursal del hecho probado 15 obrantes a los folios 203 a 205 y 278 a 380), de la coincidencia entre varias fotocopias o copias simples de escrituras aportadas por querellante y querellado (que implican que reconocen la autenticidad de su contenido), del testimonio de dos empleados del Banco Popular Español, del testimonio de Raúl , y de las declaraciones del querellante y del acusado en lo que coinciden, podemos concluir como hechos ciertos los recogidos en el relato de hechos probados. Pero aún permanecen en la penumbra una serie de hechos, periféricos pero que podrían ser relevantes; así: a) la tasación pericial de los folios 100 a 122 es una mera fotocopia no ratificada a presencia judicial; en la misma se dice emitirse "por cuenta de particulares, personas jurídicas sin definir"; en la misma se dice que el solicitante fue Viviendas de Avilés S.L., pero el querellante dice que él no la solicitó -aunque no explica cómo llegó esa copia a su poder- y el querellado dice que tampoco él la solicitó y que no la conocía; en el propio informe se advierte no haber dispuesto del contrato de ejecución de obra, ni de la licencia de obras, ni del proyecto visado, ni de la última certificación de la obra ejecutada, y que hay discrepancias entre la realidad y la descripción registral, aunque sí del presupuesto de la contrata, pero no se adjunta; en el propio informe se especifica que el "valor de reemplazamiento a neto" de 4.167.185,29 euros que se fija se hace a 7-7-2005 cuando la finca se encuentra en obras de rehabilitación y éstas no están terminadas, reflejándose el estado de las obras a fecha de la última visita, 24-6-2005, en las fotos de los folios 117 a 120; en el propio informe se precisa que la finalidad de la tasación es la "garantía hipotecaria", y resulta que en la escritura de hipoteca de la finca litigiosa ésta se tasa a efectos de subasta en 2.105.000 euros y el banco prestamista exige avales solidarios como garantía adicional; en conclusión, poco o nada de cierto puede extraerse del referido informe, salvo si acaso el precario estado de las obras de rehabilitación que reflejan las fotografías acompañadas al mismo, siendo poco creíble que una finca que se compró el 20-4-2005 por 1.943.441,15 euros valga dos meses y pocos días después más del doble y que el banco que pocos días después concedió el préstamo hipotecario la valore en la mitad de esa tasación; b) el precio escriturado de la compra de la finca litigiosa por Viviendas de Avilés el 21-4-2005 es posible que, como tantas veces sucede, sea inferior al real, pero si damos crédito a los contratos privados de opción de compra concertados en 2004 y 2005 entre el querellante y los anteriores propietarios de la finca (aportados por Javier al procedimiento concursal, folios 358 a 370 del Rollo) resulta que el precio era real, y el precio escriturado de la compra de la finca litigiosa por Rondera y Kuki el 15-9-2005 es posible también que sea inferior al real, pero dicho precio representa una mejora respecto al primero de 245.103,40 euros (o sea, casi 41 millones de pesetas) y está probado, por haberlo reconocido así Javier (folio 280 del Rollo y juicio oral), que Viviendas de Avilés efectivamente ingresó los 85.000 euros (algo más de 14 millones de pesetas) que se confiesan recibidos en la escritura de 15-9-2005, aunque no está demostrado, por falta de contabilidad o documentación al respecto, si Viviendas de Avilés cobró efectivamente el 16 por 100 del IVA (350.167 euros) a Rondera y Kuki y si lo ingresó en Hacienda (aunque en la relación de acreedores del procedimiento concursal, folio 204 del Rollo, no figura Hacienda ni ninguna Administración con un crédito tan elevado), por lo que no sabemos a ciencia cierta si la segunda compraventa supuso un beneficio o un perjuicio para Viviendas de Avilés S.L.; c) del arrendamiento de la finca litigiosa a favor de A SU SERVICIO ASTURIAS S.L., reconocido por el acusado (aunque alegando que Javier lo incumplió desde el principio: folio 476), no sabemos si el querellante pagó las rentas (con las que se iban a pagar las cuotas de amortización del préstamo hipotecario) o cuántas, y aunque está reconocido por Javier que desistió de ese arrendamiento (que se menciona como "proyecto" en la escritura del préstamo hipotecario, pero no se formalizó en documento público) y de la explotación de la finca ("dejamos de seguir invirtiendo": folio 283 del Rollo, "hice las obras que pude, luego me echaron": juicio oral, "Cuando yo marcho de Estepona, el acusado va con sus obreros a acabar las obras": juicio oral), por lo que nada tiene de extraño que Luis Enrique , como propietario de la finca desde el 15-9-2005, continuara las obras y decidiera explotarla para poder pagar el préstamo hipotecario en el que se había subrogado, no consta cuándo Javier desistió del arrendamiento y explotación de la finca, pues en ningún momento lo precisa (del escrito de su representación procesal del folio 208, denunciando que el acusado no ha pagado las cuotas de amortización del préstamo hipotecario de septiembre, octubre y noviembre de 2005, parece deducirse que ya había desistido en septiembre, pero paradójicamente y según documentos por él aportados, folios 285 y 332 del Rollo, el 20 de octubre de 2005 todavía realiza una transferencia de 30.000 euros a favor de Rondera y Kuki), y no consta por qué motivos desistió, pues las explicaciones que da al respecto son poco lógicas (dice, a los folios 283 y 284 del Rollo y en el juicio oral, que el acusado "no nos dio la posesión del mismo", del hotel: ¿por qué tenía que darle la posesión el acusado si él, Javier o su sociedad A SU SERVICIO ASTURIAS, era el legítimo arrendatario de la finca y en el contrato de arrendamiento, por él aportado, reconoce recibir la finca, y si él era de hecho desde abril de 2005 y formalmente desde julio de 2005 administrador solidario, con amplias facultades, de la sociedad arrendadora?; dice también que "Padecí amenazas personales" y que "le echaron": ¿por qué no lo denunció entonces, pues su denuncia por amenazas -folio 230- es posterior a la querella y por hechos supuestamente ocurridos los días 14 y 15 de diciembre de 2005?; dice también que "no usé mis poderes como administrador solidario, pues el que hacía y deshacía con los acreedores era Luis Enrique ": ¿por qué lo consintió?); d) de las obras realizadas en la finca litigiosa sabemos que algunas las hizo o pagó el querellante o su sociedad y algunas las hizo o pagó Luis Enrique o Rondera y Kuki, pero no consta el proyecto, ni el presupuesto, ni la contrata, ni la licencia de obras, ni cuántas pagaron en total uno y otro, y sí únicamente que quedaron obras sin pagar. Pero lo más importante es que no está probado suficientemente que de la certificación fechada a 22 de julio de 2005 y supuestamente firmada por Javier (hecho 13, original de dicho documento en folio 289) sean falsos la firma atribuida a Javier y su contenido (o sea, que la Junta Universal de Viviendas de Avilés S.L. autorizase la venta de la finca litigiosa a Rondera y Kuki S.L.), pues 1/ es sospechoso que la parte querellante en su escrito obrante al folio 308, cuando ya ha sido acordada (a petición tanto del querellante como del querellado) la prueba pericial sobre el referido documento, pida que se reciba declaración como testigo a Raúl sobre "si mi representado D. Javier cuando se otorgó la escritura de compraventa... en ese momento y en la misma Notaría le firmó algún documento en blanco (mi mandante afirma categóricamente que ha sido así) al testigo, y si dicho testigo uno o dos de dichos documentos se los entregó al querellado", sospechoso, de un lado, porque Raúl no corroboró tal cosa, y de otro lado, porque eso es "ponerse la venda antes de la herida" e implica reconocer que la firma a él atribuida en el documento del folio 289 es o puede ser suya, 2/ se practicaron dos pruebas periciales sobre la firma atribuida a Javier en el documento cuestionado, una por la Brigada de Policía Científica, cuyo informe obra a los folios 350 a 354, y cuya conclusión es que la firma en cuestión "se estima falsa", y otra por la Perito Calígrafo-Grafólogo Dª. Sara , cuyo informe obra a los folios 372 a 386 con ampliación en los folios 518 a 524, y cuya conclusión es que la firma discutida pertenece a Javier , 3/ aunque el informe de la Policía Científica, acordado por el Juzgado, es en principio más imparcial que el otro, aportado por la defensa del acusado, el Inspector que compareció en el juicio oral a ratificar o aclarar el primer informe reconoció que su conclusión "no es rotunda", mientras que la otra perito ratificó sin reserva alguna su conclusión de que la firma no es falsa, 4/ el acusado, como administrador solidario de Viviendas de Avilés, S.L., con amplísimas facultades (que por eso hemos transcrito con cierto detalle en el hecho probado 1), podía en principio realizar por sí sólo la compraventa de la finca litigiosa de 15-9-2005 sin necesidad de autorización de la Junta de socios, y si pese a ello aportó una certificación según la cual la Junta le autorizaba a realizar tal compraventa aun incidiendo en autocontrato suponemos que sería porque lo exigió el Notario para acreditar que tal operación no se hacía en fraude del otro socio o/y porque en aquellas amplísimas facultades de los administradores solidarios no figuraba expresamente la de incidir en autocontrato, 5/ y sobre todo, el contenido de dicha certificación se ajusta al objetivo de la operación inmobiliaria, que el testigo Raúl (que no ocultó que "No se fiaba ni de Luis Enrique ni de Javier " y su molestia por tener que seguir pagando, según dijo, la hipoteca a la entidad bancaria como avalista) declaró que, "según cree" y de las conversaciones que hubo entre ellos, era que uno, Luis Enrique , se quedase como dueño del inmueble y con toda la hipoteca y otro, Javier , iba a explotar el inmueble, y que Luis Enrique y Javier hablaron de la venta de la finca, pero desconociendo el testigo si hubo la junta autorizándola y reconociendo que la certificación que se dice falsa no la vio firmar a Javier , y 6/ de la nota informativa del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona obrante a los folios 185 a 187, aportada por el querellante, se desprende (véase especialmente nota última anterior a su fecha) que Javier conocía a finales de septiembre la venta el 15-9-2005 de la finca litigiosa a Rondera y Kuki S.L., pese a lo cual no presentó denuncia inmediatamente (como sería lo lógico si no estaba de acuerdo con dicha venta, máxime ante el riesgo de que la propiedad de la finca se inscribiese a nombre de Rondera y Kuki y de que ésta la enajenara a favor de un tercero de buena fe, cosas que no sucedieron); y frente a todo lo anterior no es argumento suficiente el hecho de que Luis Enrique , al otorgarse la escritura de 15-9-2005, aportase una certificación expedida por él y con la misma fecha de 15-9-2005 (folios 174 vuelto in fine, 175 in initio, 183 y 183 vuelto) según la cual la Junta Universal de Viviendas de Avilés S.L. celebrada el 15-9-2005 autorizaba a Luis Enrique a vender la finca de Estepona a Rondera y Kuki S.L., aun incidiendo en autocontrato, porque, aunque parece extraño que se aporte esa certificación de 15-9-2005 relativa a un acuerdo de la misma fecha si Luis Enrique contaba ya con la certificación supuestamente expedida por Javier el 22-7-2005 relativa a un acuerdo de la misma fecha en que se autorizaba lo mismo (folio 289, colocado ahora inmediatamente después del folio 348) y por Luis Enrique aportada a la causa, caben posibles explicaciones a esa repetición innecesaria de acuerdos y certificaciones -no la tenía a mano Luis Enrique , la de 22-7-2005, cuando fue a otorgar la escritura de 15-9-2005, era costumbre que las certificaciones de acuerdos sociales incorporados a escritura fueran de la misma fecha que ésta (como puede verse en los folios 127, 129, 132-133, 140-141, 184)-, y en todo caso en la certificación de 15-9- 2005 la firma de Luis Enrique es evidentemente la suya y su contenido es el mismo que la certificación de 22-7-2005, de la que ya hemos explicado que no está probado suficientemente que sea falsa ni en su firma ni en su contenido, por lo que lo único que puede ser falso en la certificación de 15-9-2005, si es que no fue un error por mimetismo con la fecha en que se expidió, es la fecha de la Junta autorizando la venta, pero ello sería una falsedad ideológica o "faltando a la verdad en la narración de los hechos", falsedad que, además de intrascendente jurídicamente en este caso (nada cambia porque la autorización para vender se concediera el 22-7-2005 o el 15-9-2005), cometida por un particular es atípica según el artículo 392 del Código Penal . No existen pues, no está suficientemente probado que existan, los delitos de falsedad que postulan las acusaciones. Y tampoco concurre, no está probado suficientemente que concurra, el delito societario del artículo 295 del Código Penal , pues no está probado que el acusado, al vender la finca de Estepona a Rondera y Kuki S.L., lo hiciera "con abuso de las funciones propias de su cargo" -pues según los Estatutos de Viviendas de Avilés S.L. tenía facultades para ello por sí solo-, dispusiera de los bienes de la sociedad "fraudulentamente" -porque no está probado que sea falsa la autorización de la Junta de socios para vender esa finca-, ni que causara "directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios" -pues dicho está que no se sabe si esa venta supuso un beneficio o un perjuicio para Viviendas de Avilés o sus socios-, ni está probado tampoco que contrajera obligaciones con cargo a Viviendas de Avilés causando directamente un perjuicio a sus socios -pues dicho está que, de las obras y gastos de rehabilitación y mejora realizados en la finca litigiosa y que resultaron impagados, no está precisado quién las encargó o cuáles en concreto resultaron impagados-. Y no concurre tampoco el delito de apropiación indebida que imputa la acusación particular, pues, dejando a un lado la discutible inclusión en este delito de los inmuebles como objeto del mismo (una interpretación histórica, lógica y sistemática de la expresión "activo patrimonial", incluida en el artículo 252 al aprobarse el Código Penal de 1995 , sugiere que no fue intención del legislador ampliar tanto el ámbito típico de este delito, so pena de solaparlo con otros delitos y de convertir en materia penal instituciones del Derecho Civil referidas a inmuebles), no puede decirse que se apropie indebidamente de algo quien lo adquiere en propiedad, como hizo Rondera y Kuki con la finca litigiosa en virtud de la escritura pública de 15-9-2005 (que ya hemos dicho que no está probado que se base en una falsedad), y si Luis Enrique accedió en el procedimiento concursal a resolver la compra de la finca litigiosa y a reintegrarla al patrimonio de la concursada fue porque sabía que había muchas deudas pendientes, entre ellas la hipoteca, que gravaban dicha finca, de la que además ya no pudo disponer a partir del auto de 5-1-2006 , y a cambio de que se le reconociese a Rondera y Kuki un crédito, aunque subordinado, contra la concursada, y si a lo que se refiere la acusación particular es a los beneficios o rentas por la explotación del negocio instalado en la finca litigiosa, de un lado, no está probado en absoluto que el acusado o Rondera y Kuki arrendasen la finca a nadie, de otro lado, no están concretados, ni remotamente, los supuestos beneficios producidos por la explotación de la finca litigiosa, de los que además el querellante ha reconocido que algunos se ingresaron en las cuentas de Viviendas de Avilés S.L. (documentos, en fotocopia, de los folios 234 a 239 del Rollo, y su escrito del folio 282 del Rollo, documental por él aportada en el juicio), y por último, si Rondera y Kuki adquirió la propiedad de la finca litigiosa y si, como ya se explicó, el querellante desistió del arrendamiento y explotación de la finca litigiosa, nada tiene de ilícito que Luis Enrique -Rondera y Kuki decidiese explotar la finca de Estepona, y si pese a obtener beneficios no pagó el préstamo hipotecario, pese a subrogarse en el mismo, ni todos los gastos por las obras realizadas en la finca litigiosa eso son cuestiones civiles, a resolver en el procedimiento concursal de Viviendas de Avilés S.L. o en los procedimientos entablados o que se puedan entablar contra Luis Enrique o/y Rondera y Kuki S.L. por deudas directamente generadas por éstos, pero sin que esté probado (dicho sea a los solos efectos de esta causa penal) que ninguna de esas deudas sea con Viviendas de Avilés S.L. o con Javier .

TERCERO.- Siendo absolutoria la sentencia -cuya emisión se ha demorado más de los cinco días previstos legalmente por el volumen y complejidad del asunto-, deben declararse de oficio las costas, conforme al artículo 240 de la L.E .Criminal, sin que proceda su imposición a la acusación particular porque nadie lo ha pedido y por no apreciarse en la misma temeridad o mala fe y sí mucha confusión y deficiente aportación probatoria.

VISTOS los artículos 144, 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Luis Enrique y a RONDERA Y KUKI S.L., por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintisiete de noviembre de dos mil siete.