Sentencia Penal Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 90/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 90/2.009

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Seis de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 15/2.009

SENTENCIA núm. 37/10

S.S. Ilmas.

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DON MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO el presente rollo número 90/2.009 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2.009 en la causa de Procedimiento Abreviado número 15/2.009 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Seis de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Palma de Mallorca fue dictada sentencia el día 19 de febrero de 2.009 condenando a Raúl como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art.468.2 CP , a la pena de seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Contra la meritada sentencia interpuso el condenado el día 5 de marzo de 2.009 recurso de apelación, representado por la Procuradora Sra. Andreu Mulet y defendido por la Letrado Sra.Dña.Gloria Mendarozqueta Mendieta.

SEGUNDO.- Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe impugnatorio en fecha 20 de marzo de 2009.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose fecha para su deliberación el día 11 de noviembre de 2009 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Raúl se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable del delito de quebrantamiento de condena, viniendo alegar la ausencia en el acusado del ánimo de quebrantar la pena de alejamiento que se le impuso al haber incurrido, en su conducta, un error de prohibición puesto que tanto él como la Sra. Angelina (acreedora de protección por la orden quebrantada) decidieron libremente volver a convivir y continuar con su relación sentimental; habiendo reconocido Doña. Angelina que volvieron a intentarlo habiendo realizado gestiones con su abogada y en el Juzgado para quitar la orden de alejamiento.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en una pretendida infracción del art. 468 del C.P . por no concurrir en el caso de autos el elemento objetivo del tipo, al existir entre el imputado y la perjudicada una reconciliación y nueva convivencia, así como que no era consciente de inclumplir la resolución judicial ni de conocer el significado antijurídico de su conducta.

El motivo de recurso no puede prosperar.

El art. 468 del C.P ., según la redacción del mismo introducida por la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución y las segundas que no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar.

Precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/2004 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

TERCERO.- En el presente supuesto los hechos probados de la resolución impugnada recogen expresamente que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en fecha 24/08/2007 por un delito de lesiones del art. 153.1 del CP a la pena de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por doce meses. Conforme a los arts. 48 y 57 CP se impuso al acusado la prohibición de aproximarse a la perjudicada, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de dieciséis meses. Resolución que le fue notificada, como él propio acusado reconoció en el plenario.

Igualmente el apelante reconoció en la vista oral que, al menos en tres ocasiones, el día 9 de noviembre de 2007 en un autobús, el día 10 de noviembre de 2007 en casa de la abuela de la perjudicada, y el día 13 de noviembre de 2007 en que la fue a buscar al Centro Amadip se acercó y estuvo con Doña. Angelina .

En igual sentido Doña. Angelina manifestó en el plenario haber intentado retirar la orden de alejamiento en el Juzgado pero no lo pudo conseguir.

No puede considerarse que el consentimiento en la víctima para el acercamiento y/o comunicació de aquel sobre el que pesa una orden de protección no vacía de antijuridicidad la conducta de éste último; así refiere textualmente la STS 775 de 2007 28 de septiembre que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima.

En cualquier caso y para finalizar debemos poner de manifiesto que la cuestión planteada en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP los casos de medida cautelar o pena contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en el cual se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

CUARTO.- Se alega en segundo lugar la concurrencia de "error de prohibición" en la conducta del acusado, por considerar que éste en todo momento actuó en la creencia de que no era consciente que con su conducta incumpliera la resolución judicial y que, tampoco conocía el significado antijurídico de su conducta.

El motivo de recurso no puede prosperar.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo explica que el error de prohibición consiste «... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta...».

En aplicación de dicha doctrina no puede aplicarse la figura jurídica del error ya que como acertadamente puso de manifiesto la Juez a quo en la resolución impugnada el hoy acusado en el procedimiento Abreviado nº 15/2009 en el que se dictó la sentencia cuya condena ha sido quebrantada fue debidamente asistido de Letrada Sra. Mendarozqueta, a la cual podía haberse dirigido para tomar conocimiento del alcance del hecho de reanudar la convivencia con Doña. Angelina . Pero a mayor abundamiento la propia Doña. Angelina manifiesta en el plenario que acudió a los Juzgados a retirar la orden pero no lo consiguió, lo que demuestra sin ningún género de dudas que el imputado actuaba con el conocimiento de que la orden estaba vigente.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Raúl contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2.009 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca en los autos de Procedimiento Abreviado número 15/2.009, que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación.- MARIA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Iltmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.