Sentencia Penal Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 232/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 232 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 47 /2009

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00037/2010

En Burgos, a dieciocho de Febrero del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, contra Camilo representado por el Procurador Dº Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el Letrado Dº Manuel Camon Almenara, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 258/09 de fecha 23 de Julio de 2.009 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"UNICO.- Resulta probado y así se declara que, Camilo mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23'30 horas del día 20 de Febrero de 2.008, guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se dirigió a la Estación de Servicio de San Miguel, sita en la localidad de Bercedo- Merindad de Montija (Burgos), a la altura del punto kilométrico 41'220 de la Carretera N-629 Oña - Santoña, cuando esta se encontraba cerrada al público, y trepando por la verja de la ventana del edificio, alcanzó la terraza del mismo para, una vez allí, incorporarse al tejado, rompiendo seis tejas, andando por él hasta una claraboya tipo "ojo de buey" que da acceso al interior del local y, tras destornillar de la pared la reja que le servía de protección, fracturó el cristal de la ventana, penetrando en el recito por la planta superior de oficinas; momento este en el que accionaron las alarmas de la estación de servicio, por lo cual huyó del lugar, sin apoderase de efecto alguno.

Avisada la Guardia Civil por la vecina que observó los hechos y vio huir al autor del lugar, procedieron a realizar una batida por las fincas, por las que la testigo vio huir a la persona en cuestión, localizando a unos 500 metros de la gasolinera por la Carretera N-629, dirección Laredo un vehículo Audi A-3 con matrícula ZI-....-D , por lo que siguen con la batida, localizando, a unos 30 metros de la gasolinera, a una persona escondida en un arbusto detrás de la tapia, que resultó ser Camilo . El vehículo antedicho es propiedad de Camilo .

Se procedió, por los agentes, a un cacheo superficial de Camilo encontrándole una cinta colgada del cuello con un juego de ocho llaves de allen, además de un llavero del vehículo Audi A-3 matrícula ZI-....-D . Se procedió, así mismo, por los agentes, a un registro en el interior del vehículo, localizando, entre otros objetos, una bufanda con publicidad Repsol de color naranja, un cajetín de bronca, una taladro inalámbrico, 7 mecheros de color azul, y un bote metálico conteniendo diversas monedas (208 monedas de un céntimo de €, 130 monedas de 2 céntimos de €, y 180 monedas de 5 céntimos de €), además de diversa documentación perteneciente a Camilo .

Como consecuencia de estos hechos, Camilo causó daños en 6 tejas, la reja y en la ventana del edificio, así como en la estructura de aquélla; daños por los que la Estación de Servicio Repsol ha sido debidamente indemnizada por la Compañía de Seguros AXA- Winterthur en virtud de póliza de seguro concertada con dicha entidad. Mencionada Compañía ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 23 de Julio de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Camilo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Camilo , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitidos a trámite, se dieron traslado de los mismos a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 1 de Febrero de 2.010.

Hechos

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de Apelación, por Camilo fundamentado, según se deduce de su escrito en que la condena del mismo se basa en indicios, que en manera alguna alcanzan el valor de pruebas suficientes para excluir la presunción de inocencia. Y en cuanto a la extensión de la pena basa su pretensión en que la pena debió de haberse impuesto inferior en dos grados, o de imponerse la inferior en grado en el mínimo, 6 meses de Prisión.

Es decir, versando el primero de los motivos del recurso de Apelación en la errónea valoración de la prueba y por ello vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. En relación con lo cual cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como igualmente se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que la juzgadora de instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia respecto del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, donde tras exponer de forma detallada la postura exculpatoria del acusado, junto con las declaraciones testificales de Angustia , y de los agentes de la Guardia Civil que comparecieron al acto de juicio, llega a través de la prueba indiciaria, con exposición de los indicios que considera probados, a la afirmación de la autoría del acusado.

De modo que careciendo en el presente causa de prueba directa, como así se establece también en la sentencia recurrida, es necesario acudir a la prueba indiciaria, respecto de la que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo entre las que se encuentra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 1999 indican "La jurisprudencia, por un lado, ha admitido la aptitud de la de indicios como prueba de cargo en el proceso penal y , por otro, ha señalado los requisitos que han de exigirse para que esta prueba se pueda considerar propiamente tal, es decir, con la aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia, a fin de distinguir lo que es una verdadera prueba de indicios de aquello otro que sólo ha de considerarse como mera sospecha, o un conjunto de sospechas insuficientes para un pronunciamiento condenatorio de orden penal. En síntesis, puede decirse que tales requisitos son los dos siguientes en correspondencia con lo que el Código Civil exige para la paralela prueba de presunciones: a) que los hechos básicos - indicios - en que se apoye, que ordinariamente han se ser varios, estén completamente acreditados art. 1249 C.C . y b) que entre estos hechos demostrados y aquel que se trata de deducir. El necesitado de prueba, haya un enlace preciso y directo según las regales de criterio humano, art. 1253 C-C -, enlace que ha de expresarse y razonarse en el texto de la propia sentencia penal"

Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, comenzando por el acusado Camilo en el acto de juicio sostiene que estaba en Bercedo, al lado de su coche, cerca de una estación de Repsol (a unos 500 metros), estando buscando un sito para ver un eclipse, llegando con su vehículo que estacionó en el camino de Bercedo, encontrándose al poco con la Guardia Civil que le apuntó con la linterna, le dijeron que se estuviese quieto, y le detuvieron. En relación con los efectos ocupados, en concreto las llaves de allan dijo que era para el bricolaje. Negando haber accedido a una gasolinera, insistiendo en que no entró en la estación de servicio. Previa exhibición del folio nº 38, dijo reconocer la cazadora, pero que las zapatillas no son suyas (sin embargo, en la fotografía del folio nº 20 se refleja como el mismo lleva puestas unas zapatillas que coinciden con las de la fotografía del folio nº 38). Y preguntado sobre el juego de ocho llaves allen que llevaba con una cinta alrededor de su cuello, contestó a preguntas de su Defensa que no le molestaban, no dándose cuenta que las tenía, habiendo estado haciendo bricolaje en un pueblo cercano. Igualmente, en su declaración como imputado en fase de instrucción admitió encontrase en la zona de Bercedo (para ver un eclipse de luna, teniendo una vivienda en las inmediaciones de esta localidad, y por ello acudió a esa zona para ver el eclipse), pero que no subió al tejado de la gasolinera, estando a medio kilómetro de distancia de la misma, (folios nº 26 a 27).

Por lo que se refiere a la testigo Angustia refirió que su casa se encuentra cerca de la gasolinera de Repsol (a una distancia de 50 -100 metros), viéndose desde la ventana, al sonar la alarma, ella se asomó, observando a una persona vestida con cazadora oscura, en el tejado de la gasolinera, sin ver la cara de dicha persona. Coincidiendo con su anterior declaración en Dependencias de la Guaria Civil, donde al ser preguntada por las características físicas de dicha persona dijo varón, de compresión delgada, moreno, pantalón vaquero, joven, zapatillas oscuras, y que desde el tejado tiró al suelo una prenda oscura, (folio nº 7 del atestado). E iguales datos identificativos facilitó ante el Juzgado de Instrucción, folios nº 47 y 48.

A lo que cabe unir las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, intervinientes en los hechos, que comparecieron como testigos al acto de juicio, así el nº NUM000 dijo que al llegar ellos la alarma seguía activa, y como unos vecinos les dijeron que una persona vestida de negro había salido corriendo a una finca adyacente a la vivienda (situada esta a unos 80-70 metros de la gasolinera), localizando un vehículo a medio kilómetro de la gasolinera, y después al acusado tumbado en el suelo, entre unas zarzas, vistiendo de negro, el cual estaba muy nervioso y tenía frío, sin dar ninguna explicación de por qué estaba allí, y teniendo colgado alrededor del cuello unas llaves de allen, no diciendo el motivo por el que las tenía.

Su compañero el agente nº NUM001 indicó como en la batida encontraron el vehículo Audi A-3 blanco, y después a la persona que detuvieron que estaba escondido en unas zarzas, creyendo que en el suelo, no recordaba si vestía de negro (ni recordaba las zapatillas), pero si que no les dijo lo del eclipse. Y teniendo colgadas en el cuello llaves de allen.

En cuanto al agente nº NUM002 que llegaron en 5 - 10 minutos, fueron al lugar de búsqueda, porque unos vecinos habían indicado a otra patrulla hacía donde había corrido la persona, localizando sus compañeros a una persona entre las zarzas, (identificando a dicha persona con el acusado), sin decirles el motivo por el que estaba allí.

Y el agente nº NUM003 indicó haber realizado la inspección ocular (folios nº 32 y 33, en los que se ratificó), con referencia a la localización de una huella de pisada, afirmando que coincidía con el calzado del detenido, siendo en las dependencias de Medina de Pomar donde se realizó el cotejo del calzado. En correlación con la citada diligencia de inspección ocular, reflejando "en la parte trasera del edificio se observa a unos 84 cm del suelo, una repisa de una ventana de 1'47 x0'47 m, con tres huellas de pisada de barro, y restos de barro desde la verja de esta ventana, ascendiendo hasta la caja de recogida de una verja metálica de una puerta de acceso a la cocina - almacén..." "se efectúa un cotejo directo entre las huellas de pisada encontradas en la ventana, con el calzado que portada el detenido, y previa aplicación de reveladores mecánicos sobre la misma, coincide sus puntos característicos de diseño circular de la plantilla...", (folio nº 32). Adjuntándose el informe técnico fotográfico (folios nº 39 a 41).

Declaraciones que permiten dar por acreditados los siguientes indicios:

.- la presencia del acusado a escasa distancia de la estación de servicio, como el mismo admite, sin la presencia de ningún otro vehículo por el lugar.

.- la localización del mismo por los agentes, poco tiempo después del aviso de lo que estaba ocurriendo en la estación de servicio, entre unos matorrales, y además en el lugar que correspondía con la dirección que los testigos indicaron a los agentes, como aquel por el que el autor había huido corriendo.

.- el acusado vestía, además, una cazadora negra, prenda que coincide con la referida por la testigo residente de la vivienda situada en las inmediaciones de la estación de servicio y que al activarse la armar se asomó a la ventana, pudiendo ver a una persona en el tejado, y dando aviso a la Guardia Civil. Así como llevando también puestas unas zapatillas, que analizadas con las huellas de pisadas de barro localizadas en el lugar de los hechos coincidían.

.- la localización en poder del acusado, en el momento de su detención, colgado al cuello un juego de ocho llaves de allen, y un juego de llaves de carraca de diferentes tamaños, objetos idóneos para destornillar los puntos de unión de la reja de la claraboya como consta en las fotografías del folio nº 36. Y objetos sobre cuya posesión, en un primer momento, no supo dar una explicación a los agentes de la Guardia Civil.

De modo que ante la contundencia de tales indicios, resulta inverosímil y carente de credibilidad la versión del acusado (entendiendo que efectuada con un carácter meramente exculpatorio), para justificar su presencia a escasos metros del área de servicio, en cuanto a que era para observar un eclipse, manifestación que por otro lado tampoco realizó en un primer momento a los agentes de la Guardia Civil, como los mismos declararon en el acto de juicio, tal como ha sido anteriormente expuesto, y cuando por otro lado no contaba en su poder con ningún objeto de los que habitualmente se utilizan para dicho tipo de observaciones, y si por el contrario con instrumentos actos para poder destornillar la reja de una claraboya.

Por lo que una valoración de todo ello, lleva a considerar que esta prueba indiciaria es suficiente para la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española, en relación a Camilo .

Considerando en consecuencia que la valoración que de la prueba, anteriormente expuesta, se hace por la juzgadora de instancia, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con este delito y falta, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, ni vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Pasando al motivo del recurso relativo a la pena impuesta, la sentencia recurrida tiene en cuenta los arts. 240, 62 y 66.1.1ª del Código Penal , imponiendo al pena de 7 meses de Prisión.

Estando a lo señalado por el Tribunal Supremo en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "(TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988, 25 Feb. 1.989 1989/2070, 5 Jul. 1.991, 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que, "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6 ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3 ).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Y la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 julio indica "Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (STS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» (SS 26 de abril 1995, 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio .

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente (Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales (Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999 ).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio."

En el presente caso la motivación de la pena aunque escueta está suficientemente razonada, sobre todo si se tiene en cuenta el conjunto de la resolución impugnada en la que se encuentran las explicaciones sobre la violencia desplegada por el acusado a la que se refiere la juzgadora a quo, y que se ha tenido en cuenta por esta a la hora de apartarse ligeramente de la pena mínima, pues no debe olvidarse que la pena prevista para el robo con violencia está comprendida entre dos y cinco años de prisión."

Estando por ello al presente supuesto, en que la pena fijada para el delito de robo con fuerza en las cosas en el art. 240 comprende de 1 a 3 años de Prisión. Al ser el grado de ejecución de tentativa también resulta de aplicación el art. 62 (a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado), optando la Juzgadora de Instancia por la rebaja de un grado, indicando "que teniendo en cuenta los hechos probados en cuanto a las circunstancias de realización del hecho delictivo". Ante lo cual, esta Sala no discrepa, puesto que como se pone de manifiesto por el agente de la Guardia Civil nº NUM003 el hueco de la claraboya era lo suficientemente grande para que accediera una persona, "creyendo que entró porque saltó la alarma", es decir, aún cuando el mismo no logró por completo su propósito si llevo a cabo tal conjunto de acciones en su actuación ilícita que no permite justificar la rebaja de dos grados como pretende el recurrente, y considerando más acorde la rebaja de un grado.

Por otro lado, en la sentencia recurrida se aprecia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante analógica de alteración psíquica, resultando también por ello de aplicación el art. 66.1.1ª (cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito). Por que la pena una vez bajado un grado ha de imponerse en su mitad inferior, que en este caso la Juzgadora de instancia ha fijado con la extensión de 7 meses de Prisión, es decir, muy próximo al mínimo legal (6 meses de Prisión). Sin que en ello se observe ni error ni arbitrariedad alguna que permita justificar a esta Sala la modificación de dicha pena en cuanto a su extensión, la cual por lo expuesto se mantiene en los mismos términos.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Camilo , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procediendo la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Camilo contra la sentencia nº 258/09 dictada en fecha 23 de Julio de 2.009 por la Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos en la causa nº 47/09, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.