Sentencia Penal Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 14/2010 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL Nº 14/10

JUICIO RÁPIDO Nº 2162/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 37/10

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO JESÚS GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a veintiuno de enero de 2.010

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16/11/09 por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Juicio Rápido nº 2162/09 seguido por una falta de malos tratos y otra de injurias, habiendo sido partes recurrentes el Ministerio Fiscal y la Sra. Lina , representada por la procuradora Dª. Inmaculada Biosca Boada y asistida por la letrada Dª. Isabel Tarinas Vall·llosera, y como parte recurrida el Sr. Alejo , representado por la procuradora Dª. Esther Sirvent Carbonell y asistido por el letrado D. Albert Carreras Sureda, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condeno a Alejo como autor penalmente responsable de una falta de malos tratos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 8 días de localización permanente y pago de la mitad de las costas.

Condeno a Lina como autora penalmente responsable de una falta de injurias a la pena de multa de 10 días a razón de tres euros y pago mitad costas."

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de Doña. Lina , contra la Sentencia de fecha 16/11/09 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 16/11/09 contiene el siguiente fallo: "Condeno a Alejo como autor penalmente responsable de una falta de malos tratos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 8 días de localización permanente y pago de la mitad de las costas. Condeno a Lina como autora penalmente responsable de una falta de injurias a la pena de multa de 10 días a razón de tres euros y pago mitad costas."

Disconformes con dicha resolución judicial se interponen, tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de Lina , sendos recursos de apelación, procediendo a examinar, en primer lugar, el formulado por la representación de Lina , pues la estimación del primero de los motivos de impugnación que esgrime, haría ocioso el examen de los demás, así como del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La representación procesal de Lina articula su recurso de apelación a través de un motivo principal y dos subsidiarios.

En el primer motivo de impugnación denuncia infracción del artículo 24 CE , concretamente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por habérsele denegado la personación como acusación particular en el juicio oral.

El motivo no puede prosperar.

La personación en concepto de acusación particular en unas diligencias penales exige tres requisitos: uno de carácter objetivo, cual es que la misma se lleve a cabo mediante la representación de un procurador y bajo la dirección de letrado; otro de carácter subjetivo, cual es que con la personación se pretenda el legítimo ejercicio de la acción penal; y un último de carácter temporal, cual es que dicha personación se produzca antes del trámite de calificación del delito. Pues bien, en el presente supuesto concurre únicamente el segundo de los requisitos citados, no así el primero ni el tercero.

En este sentido, la Jurisprudencia del T. S. entre otras STS de 22/05/00 (RJ 20004899) y 27/12/01 (RJ 20021827 ), han abordado la cuestión del momento final en que la personación de la acusación particular es posible interpretando la frase "antes del trámite de calificación del delito" que emplea el art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sentando el criterio de entender posible la personación antes de que concluya el trámite de calificación de las acusaciones, pues no es hasta ese momento cuando queda fijado el objeto del proceso pudiendo, en consecuencia, las defensas, tomar conocimiento de la acusación y formular escrito de defensa contestando a las pretensiones acusatorias.

Asimismo, el apartado 3 del artículo 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por LO 15/2003, de 25/2011, de reforma del C. P., para lograr una mayor celeridad y para evitar problemas con la representación del imputado, establece que el abogado designado para la defensa tendrá también la habilitación legal para la representación de su defendido en todas las actuaciones que se verifiquen, pero sólo en el Juzgado de Guardia.

En el caso de autos, la letrada de la defensa de Lina pretendió, en el trámite de cuestiones previas, contemplado en el art. 786.2 de la LECri ., ejercitar la acusación particular, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal. La Juzgadora "a quo" denegó tal pretensión con argumentos que constan en el fundamento jurídico primero de la sentencia y que son íntegramente compartidos en esta alzada, sin que se considere aplicable al supuesto enjuiciado la Jurisprudencia del T. S., que cita el recurrente, toda vez que la Sra. Lina no ha manifestado en ningún momento del procedimiento, previo al acto del juicio oral, su voluntad de comparecer en el mismo como acusación particular, como es de ver, tanto en la declaración que efectuó en calidad de perjudicada Lina el día 02/10/09 (folio 24) donde se le informó del contenido del artículo 109 de la LECri ., en presencia de la letrada que la asistía, como en el acta de audiencia (folio 58), donde la letrada que la asistía se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la acusación contra el Sr. Alejo , solicitando un plazo de 5 días para presentar ante el Juzgado de lo Penal el escrito correspondiente (se entiende, el escrito de defensa) pues el plazo de cinco días es el plazo establecido en el nº 2 del art. 800 para la presentación del escrito de defensa.

Sin embargo, aun en el supuesto que se entendiera aplicable la Jurisprudencia que cita la apelante en su escrito de recurso, no puede considerarse que se haya producido indefensión material que justifique la nulidad que postula. En efecto, tal y como manifiesta la recurrente, su voluntad no era la de formular ninguna "acusación sorpresiva", sino únicamente adherirse al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por tanto, habiendo ejercitado el Ministerio Fiscal la acusación en idénticos términos de los que pretendía la perjudicada, ninguna indefensión se le ha causado al impedírsele su personación como acusación particular.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de impugnación denuncia la apelante la mención que se hace en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, dedicado a la concreta individualización de la pena, al art. 368 del C. P . que nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado. Es obvio que se trata de un simple error de transcripción, como se desprende con claridad de la lectura de dicho fundamento jurídico, evidenciándose que la Juzgadora "a quo" se refiere al art. 638 del C. P . De ahí que proceda rectificar dicho error para lo cual hubiese bastado interesar la aclaración de la sentencia.

CUARTO.- El tercero de los motivos de impugnación del recurso interpuesto por la representación procesal de Lina , pese a su enunciado formal, viene a denunciar, al igual que el Ministerio Fiscal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 153.1 del Código Penal . Es por ello que se tratarán conjuntamente, en este concreto extremo, ambos recursos.

Consideran ambos recurrentes que partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, los argumentos de la Juzgadora "a quo" para dejar de aplicar el art. 153.1 del Código Penal y en su lugar sancionar por el art. 617.2 de la misma Ley , son incorrectos y van en contra de la finalidad pretendida por el legislador.

El motivo merece prosperar.

Habitualmente, pese a que somos conscientes de que determinadas sentencias de Salas Penales de las Audiencias Provinciales, exigen para la aplicación del art. 153.1 del Código Penal , que se acredite que por parte del sujeto activo existe una situación de superioridad, dominio o prevalencia sobre el sujeto pasivo, en virtud de la cual se produce el acto agresivo, pues en caso contrario lo procedente es la condena por una falta de lesiones. Hemos venido manteniendo una posición general contraria sobre la base de los siguientes razonamientos:

Primero, porque se olvida el que también existe otro tipo de violencia reprobable que es la que se manifiesta entre miembros de la familia diferentes a la relación propia del matrimonio o asimilada, sin que entre ellos medie necesariamente una relación de subordinación, violencia ésta que encuentra su mayor reproche en el atentado a la paz familiar y que merece mayor castigo que la de una simple falta entre otras dos personas sin mayores lazos de unión, tal y como previene el art. 153.2 del Código Penal. Y, segundo , porque si bien es cierto que en la violencia habitual castigada en el art. 173.2 de dicho texto, la situación de subordinación, de dominio y de sometimiento de la víctima, intolerables en todo caso, puede encontrar acomodo en la exigencia típica de la habitualidad, en el art. 153.1 se castigan violencias determinadas y concretas, por lo que no forma parte del tipo en modo alguno el sometimiento de la víctima, que por su propia definición, no existe en las agresiones puntuales.

Sin embargo, la problemática que se plantea en el recurso es diferente en el fondo, aunque no lo sea en la forma, y no es otra que la de si los hechos deben calificarse como delito de lesiones cuando ambos miembros de la pareja se agreden mutuamente, sobre lo que ya nos hemos pronunciado favorablemente sobre la base de los siguientes argumentos.

Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se dé una de las relaciones de parentesco establecidas en el art. 173.2 del Código Penal . No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al temor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el más adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando más severamente como delito conductas que en general serían constitutivas de falta.

Ya desde la LO 11/03 hasta la vigente LO 1/04, el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del Código Penal, a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 de la Constitución Española, que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En la propia Exposición de Motivos de la LO 1/04 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al susodicho art. 153 , se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título III normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad. El art 1.1 de la referida Ley establece que la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder los los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Es decir, que lo que se protege con el tipo de violencia doméstica, entre otras cosas, es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad o, dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un ambiente regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas en el art. 173.2 del Código Penal .

Sin embargo, dicho criterio ha venido siendo matizado, entre otras, en la sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 17/12/2009 , dictada en el rollo de apelación nº 791/09, donde se estableció que: "Precisamente en situaciones habituales no viene a exigirse que esa especial situación de dominación sea demostrada, puesto que deviene necesariamente de la propia estructura de los hechos; sin embargo, en otras ocasiones, podrá evidenciarse sin mayor dificultad que los hechos, pese a producirse entre sujetos a los que la ley obliga con firmeza a mantener la paz familiar, entre otras razones por el respeto que el otro si profesa por ella, no responden a esa naturaleza, como ocurre en los supuestos en que la disputa en la que se produce la agresión acaece allende los límites de la relación persona, como por ejemplo en los supuestos en que los golpes se producen muchísimo tiempo después de que haya cesado la convivencia y por razones bien distintas a esta, o cuando ninguno de los dos sujetos respeta la paz que se ha obligad a mantener por el vínculo cierto o reciente, pues compensa el incumplimiento del uno con el del otro.

Esta última es la situación que ahora examinamos, puesto que se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja con agresiones mutuas, adoptando todos ellos un posicionamiento activo en la pelea, hechos pues que nada tienen que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja, del hombre sobre la mujer, en el marco de una situación de dominio discriminatoria para la mujer, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153 del Código Penal , con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que la referida conducta no lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Es por todo ello por lo que entendemos que los hechos cometidos por el acusado no son constitutivos de un delito del art. 153. 1 del Código Penal , aunque no dejan de ser típicos por el hecho de estar en presencia de un forcejo o pelea mutua, si no que debemos acudir a la normativa general y considerarlos constitutivos de una falta de lesiones del art. 617. 1 de dicho texto punitivo. La pena aplicable será la de localización permanente de 9 días.

Para dar mayor seguridad jurídica a esta declaración, que entendemos supone un avance interpretativo de esta Sección en la aplicación del art. 153 del Código Penal en los casos en los que la agresión entre los miembros de la pareja haya sido mutua, excepcionando por ello de su aplicación literal un caso muy concreto, hemos de entender que la apreciación por la Sala de esta pelea mutua que exonera al varón de la responsabilidad del art. 153 del Código Penal se producirá no sólo cuando la acusación pública se dirija contra ambos contendientes, sino también, cuando en la sentencia, como consecuencia o no del ejercicio de otra acusación particular, se recoja la participación activa de la mujer en la pelea, siempre que esa participación no sea considerada como una excepcional legítima defensa, en cualquiera de sus grados. Y todo ello, con independencia de lo que "ab initio" pueda desprenderse del atestado policial o de las diferentes denuncias, que no nos vinculan de la forma y manera en que si que lo hacen las calificaciones de las partes o la narración fáctica de la sentencia de la instancia."

Partiendo de lo anteriormente expuesto, en el supuesto enjuiciado no se desprende del relato fáctico de la sentencia que nos encontremos ante una pelea de pareja con agresiones mútuas que pudiera justificar la aplicación del artículo 617.1 del Código Penal , sino un maltrato de obra por parte del acusado Alejo hacia la Sra. Lina , sin que ésta haya tenido participación activa alguna en la pelea.

Procede, en consecuencia, revocar la sentencia en este concreto extremo y condenar a Alejo como autor responsable de un delito del artículo 153.1 del Código Penal . En cuanto a la pena a imponer, no se aprecia la concurrencia de circunstancia alguna que justifique que la pena rebase el mínimo legalmente previsto imponiendo, por tanto, a Alejo la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y UN AÑO Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, con la accesoria de prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Lina , su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante UN AÑO Y SEIS MESES, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante dicho período.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Lina contra la sentencia dictada en fecha 16/11/09 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Juicio Rápido nº 2162/09 del que este rollo dimana REVOCAMOS EN PARTE la meritada resolución, sustituyendo la condena impuesta en la instancia a Alejo por la condena del mismo como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y UN AÑO Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, con la accesoria de prohibición de acercarse a menos de 300 metros a Lina , a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante UN AÑO Y SEIS MESES, así como a comunicarse con ella a través de cualquier medio durante dicho período, CONFIRMANDO la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario, de lo que doy fe.