Sentencia Penal Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 37/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA 37-09

JUZGADO INSTRUCCIÓN 52 MADRID

S.O. 5-09

SENTENCIA Nº 37/10

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. OLATZ AIZPÚRUA BIURRARENA

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid a diez de marzo de dos mil diez

Vistas en juicio oral y público el día 9 de marzo de 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala número 37/09, dimanante del Sumario ordinario 5-09 del Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Clemente , mayor de edad, con DNI número NUM000 ; nacido en Caracas (Venezuela) el día 11 de noviembre de 1966; hijo de José y de Fe; con domicilio en la calle DIRECCION000 número NUM001 de Los Quemados (República Dominicana); sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 20 de mayo de 2009, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Trujillo Castellano y asistido por la Letrado Doña María Inmaculada castro Quiles; actuando el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Don Conrado Alberto Sáiz Nicolás

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de fecha 20 de mayo de 2009 incoado por la Guardia Civil, Compañía Fiscal de Barajas (Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario) contra Clemente , por un presunto delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y artículo 369.1-6º del C. Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando la pena de 13 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 1.045.038 euros; costas procesales; comiso de la sustancia y del billete de vuelo incautados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del procesado se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución, y para el supuesto de que se le condene, se solicita la apreciación de la eximente completa de estado de necesidad, así como la de miedo insuperable de conformidad con el artículo 20-5º y 6º del C. Penal . Y para el supuesto de no ser estimada la eximente anteriormente alegada, es de aplicación la atenuante analógica regulada en el artículo 376 del C. penal en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal; solicitando la libre absolución de su defendido, y para el caso de no ser estimadas las eximentes, señaladas, que se rebaje en dos grados la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1-6º del C. Penal vigente. Es de todos sabido los requisitos que la doctrina jurisprudencial señala para la existencia del citado ilícito penal. De forma sucinta, la STS de de 12-4-2000 exige los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

El Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del C. Penal , cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que en el "culotte" o malla que llevaba puesta el procesado y oculto en su interior contenía sustancia estupefaciente con un peso bruto de 5.043 gramos y una riqueza del 58, 5 por ciento, lo que arrojan 2.950, 15 gramos de cocaína pura, cantidad esta superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001 , en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del haschís y de sus derivados". Y así, en lo que se refiere concretamente a la cocaína, se fija en la cantidad de 750 gramos.

Por parte de la defensa del procesado no se impugnó expresamente el informe pericial del análisis de la sustancia estupefaciente, por lo que adquiere plena validez probatoria, sino que la impugnación se dirigió a que ha existido una ruptura en la cadena de custodia de la droga, no resultando acreditado que la que fue aprehendida por la Guardia Civil no fue la misma cantidad que la que posteriormente se remitió a la Dirección General de Farmacia para su examen y análisis. Entendemos que la impugnación no tiene ninguna base probatoria ni apoyatura fáctica suficiente como para poder ser acogida. La única discrepancia existente en las actuaciones, y que a juicio de esta Sala no es esencial, es la que se refiere al número de cápsulas que se le intervinieron al procesado y que contenían la sustancia estupefaciente. Y así en el folio 3 de las actuaciones (folio 1 del atestado de la Guardia Civil) figuran 514 cápsulas intervenidas al procesado con un peso de 5.940 gramos. En el folio 18 de las actuaciones se hace constar que la sustancia estupefaciente queda depositada y custodiada en la caja fuerte de las dependencias oficiales de la Guardia Civil para su posterior remisión a la Dirección General de Farmacia, obrando en el folio 46 un oficio de la Guardia Civil dirigido al Juzgado de Instrucción en el que se hace constar que existe un error en el "recuento" de las cápsulas, pues se "recepcionan" 513 cápsulas en vez de las 514 que en un primer momento se afirmó en el atestado que se intervinieron al procesado, señalándose a continuación en el citado oficio que ello se debe a un error puesto que el peso que arrojan todas las cápsulas es el mismo que en su día se hizo constar en el atestado levantado el día de los hechos. A la vista del contenido de dicho oficio y de la realidad del peso de la sustancia estupefaciente que es el mismo cuando se aprehendió y cuando se llevó para su análisis a la Dirección General de Farmacia, es por lo que consideramos que es irrelevante y que se verdaderamente se trata de un error de "recuento" el que se hubiera hecho figurar una cápsula más de sustancia estupefaciente en el atestado policial, debiendo no obstante estarse al análisis mismo de la sustancia y cuyo informe n o ha sido impugnado por la defensa del procesado. Por lo tanto, este motivo alegado ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable el procesado por haber realizado directa y materialmente todos los actos que lo integran. Y ello ha quedado acreditado por el propio reconocimiento del procesado en el plenario cuando manifestó que conocía de la existencia de la droga, aunque desconocía exactamente la cantidad que llevaba y que pensó que no fuera tanta, describiendo en dicho acto cómo se la facilitaron en República Dominicana, cómo viajó en el avión y al llegar a España, le dijeron que estaría un taxista esperándole en el aeropuerto, no habiendo percibido ninguna cantidad de dinero por el transporte de la sustancia estupefaciente; a todo lo cual hay que añadir el hecho incontestable, acreditado por la prueba testifical de los Guardias Civiles que declararon en el acto del juicio oral, la intervención al procesado de la referida sustancia estupefaciente que iba oculta en un "culotte" que llevaba puesto debajo del pantalón de vestir. La propia defensa del procesado en sus conclusiones provisionales elevado posteriormente a definitivo, reconoce parcialmente la versión de los hechos del Ministerio Fiscal, si bien, no está de acuerdo con la cadena de custodia de la droga, a lo que hemos hecho referencia anteriormente, así como que solicita la apreciación de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las que luego nos referiremos, pidiendo de forma subsidiaria y por vía de informe que se le imponga la pena de cuatro años y un día de prisión. En consecuencia ha de dictarse para el procesado una sentencia de carácter condenatorio en los términos que más adelante señalaremos.

TERCERO.- Se solicita por la defensa del procesado, en primer lugar la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del C. penal , eximente que posteriormente y en el informe oral "retiró" al estar de acuerdo con el Ministerio Fiscal en que no concurrían los requisitos necesarios para su apreciación. No obstante, esta Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal, pues no se ha evidenciado en modo alguno el estado de necesidad del procesado, pues el hecho de que hubiera abandonado la carrera militar en Venezuela por razones ajenas a su voluntad, así como por el hecho de que en República Dominicana tras haber realizado una actividad laboral se quedara en el paro o realizara trabajos esporádicos, y su esposa hubiera tenido un aborto con los consiguientes gastos médicos, ello no implica que estemos ante la eximente de estado de necesidad que requiere una verdadera situación de conflicto de intereses y de valores en juego, así como tampoco se ha demostrado que el procesado tuviera necesariamente que elegir el sacrificar una de ellos para salvaguardar el otro, tal y como exige la doctrina jurisprudencial ene numerosas sentencias, entre las que cabe citar a título de ejemplo, la STS de 23-1-1998 , que la considera inaplicable, en el delito de tráfico de drogas diciendo que "...no cabe , pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar (grave situación económica a la que no podía el acusado hacer frente)...", o la STS 27-3-1998 que declara que "...el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico...por muy agobiante que sea...; de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado ni de manera completa ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico". Por otro lado las SSTS de 21-6 y 26-10-2000 hablan de que es preciso "...extremar la exigencia del estado de necesidad actual e inminente y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios".

Por lo que se refiere al miedo insuperable del artículo 20.6 del C. Penal , tampoco existe una prueba fehaciente de la concurrencia de esta circunstancia eximente, pues el procesado nos narra unos hechos referidos a la forma en cómo le facilitaron la sustancia estupefaciente y al hecho de que unas personas armadas le obligaron a realizar el transporte de la sustancia estupefaciente bajo amenazas, pero estos hechos no han podido ser corroborados ni acreditados ni siquiera mínimamente a través de la denuncia correspondiente, no habiéndose demostrado que concurra los elementos necesarios para la existencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en STS de 19-7-1994 , con citas de otras, resume en los siguientes: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes; y e) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 24-2-2000 y 22-2-2007 .

CUARTO.- Se pretende también por la defensa del procesado la apreciación de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, circunstancia prevista en el artículo 21-6 en relación con el 21.4 y artículo 376 todos ellos del C. penal , dada la voluntad que siempre ha tenido el procesado de colaborar con la Policía y con la autoridad judicial hasta el punto de que dirigió un escrito de puño y letra al Juzgado manifestando tal voluntad y en el escrito de calificación provisional de los hechos aportó fotografía de personas supuestamente integrantes de la organización existente en República Dominicana dedicada al tráfico de drogas, llegando a aportar también en el plenario una nota manuscrita con los números de teléfono de estas personas.

Respecto de esta circunstancia es preciso en primer lugar hace referencia al elemento cronológico, citando la STS 30-10-2008 cuando afirma que "...el mero hecho de proporcionar la identidad de la persona transmisora y receptora de la droga no es una colaboración "activa", puesto que, aparte de que no se ha logrado identificar a esas personas...hay que tener en cuenta que, dado el momento en que proporcionó esos datos, esto es, en fase de instrucción estando ya detenido y después de su primera declaración ante el Juez de Instrucción, era bastante improbable, como así sucedió, que dicha información llegara a tener un resultado positivo...". También se refiere a este requisito la STS de fecha 29-1-2008 explicitando también los demás elementos que han de concurrir para que pueda ser apreciada la atenuante como analógica, diciendo que "...En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 544/2007 de 21.6, 179/2007 de 7.3 y 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 21.5.2000 y 3.10.98 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ). Rigidez de este aspecto cronológico a la que se refiere la recientísima STS de 25-2-2010 cuando afirma que "...respecto a la atenuante analógica de colaboración con la justicia, ciertamente la doctrina de este Tribunal, como dijimos en STS 159/2009 de 24 de febrero , ha mostrado una línea de rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria relativo a que dicha confesión se produzca antes que se inicie el procedimiento penal contra el culpable, considerando como tal las actuaciones policiales. Esta rigidez sin embargo se ha flexibilizado en cuanto que una conducta post-delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del artículo 21 por falta del requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 del CP ...".

Y con carácter general, así como en referencia a la atenuante analógica, la STS de 25-6-2009 afirma que "...Realmente, es doctrina jurisprudencial (Cfr. STS de 30-10-2000 , nº 1696/2000), que carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta; debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas (facilitamiento de datos efectivos que permitieran investigar la red clandestina de distribución de drogas).

También hemos dicho (Cfr. SSTS de 4-1-99 y de 30-6-2000, nº 1171/2000 ) que en ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho, como se pretende, de que el condenado asumiera a raíz de los hechos que había sido el autor de los hechos, lo que era notorio.

Y, también, hemos indicado (Cfr. STS de 16-6-2004, nº 784/2004 ) que el núm. 6º del art. 21 prevé la aplicación de una circunstancia atenuante cuando se produce algún hecho que no encaja en ninguna de las previstas en los cinco números anteriores y, no obstante, merece una atenuación por obedecer al mismo o semejante fundamento.

El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª art. 21 y art. 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º.

En idéntico o parecido sentido se pronuncia la STS de 29-1-2008 , diciendo que "...En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 544/2007 de 21.6, 179/2007 de 7.3 y 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 21.5.2000 y 3.10.98 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ..."

En el presente caso, como hemos dicho anteriormente, el procesado cuando es detenido por la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid Barajas, no declara sobre los hechos, haciéndolo posteriormente en el Juzgado de Instrucción en cuya declaración no alude en absoluto a un reconocimiento de los hechos y a la existencia de las personas concretas que le han suministrado la droga, de tal forma que es una vez iniciado el procedimiento penal y cuando está bastante avanzado cuando decide "colaborar" con las autoridades policiales y judiciales, y es cuando el asunto está ya en esta Sección de la Audiencia y en la fase de instrucción de las partes cuando envía un escrito revelando esta intención, aportando en el escrito de calificación provisional unas fotografías de personas que el procesado manifiesta que están en el entorno de la organización criminal, pero que en modo alguno queda suficientemente acreditado ni por la Policía se haya determinado esta implicación, por lo que no puede afirmarse que dicha "colaboración" hay tenido una efectividad y unos resultados productivos prácticos que puedan dar lugar a la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Así pues ha de desestimarse esta circunstancia incluso como circunstancia atenuante de carácter analógico.

QUINTO.- En cuanto a la imposición de la pena, teniendo en cuenta que la misma es de nueva años y un día a trece años y seis meses de prisión, y dado que no se le ha apreciado al procesado ninguna de las circunstancias modificativas alegadas, y teniendo en cuenta que la cantidad intervenida es importante, pues llega casi a los tres kilogramos de cocaína pura (2.950, 15 gramos), que hubiera dado lugar en caso de no haber sido detenida a una cantidad notable de dosis y por lo tanto a la distribución entre un importante número de consumidores finales, y en consecuencia un gran perjuicio para su salud, estima esta Sala que debe imponer la pena de diez años de prisión, con las accesorias correspondientes y la multa pedida por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Clemente , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, y de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y MULTA DE UN MILLÓN CUARENTA Y CINCO MIL TREINTA Y OCHO EUROS (1.045.038 euros); y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a ley la pieza de responsabilidad civil del procesado.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales, así como el billete de avión ocupado al procesado al que se le dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el ___________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.