Sentencia Penal Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 4/2010 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION NUMERO 4 DE 2.010

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO ONCE DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 386 DE 2.009

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA NUMERO 37 DE 2.010

Ilustrísimos Señores

Presidente:

Don Carlos Prieto Macías

Magistrados:

Don Andrés Rodero González

Don Francisco Javier García Gutiérrez

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de enero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número Once de Málaga, con el número 386 de 2.009, sobre delito de acoso sexual, contra Secundino , ya circunstanciado en los autos de que dimana el presente rollo de apelación número 4 de 2.010.

Entre partes: Como apelante, el referido Secundino , que ha estado representado por el Procurador Don Pablo Torres Ojeda y defendido por el Abogado Don Juan Carlos Hernández Jiménez. Como apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Irene , que ha estado representada por el Procurador Don José María Valdés Morillo, siendo la Abogado Doña Nuria Gutiérrez de Madariaga.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de lo Penal número Once de Málaga, en fecha 8 de octubre de 2.009 , se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: "El acusado Secundino como propietario del restaurante denominado El Albero sito en la calle Pacífico nº 38 de Málaga contrató, como ayudante de cocina, el día 5 de abril de 2007 a Irene . A los pocos días de encontrarse trabajando para el acusado, éste comenzó a insinuársele diciéndole: "A ti que te gusta Irene que te lo coman o tú comer" y a continuación añadir " mí me gusta que me la coman". Posteriormente y en diversas ocasiones la abordó por detrás cogiéndola por la cintura, dándole pellizcos en la barriga y susurrándole muy cerca, al oído: "Entonces que ¿te vas a acostar conmigo?". A las dos semanas el acusado nuevamente asió por la cintura desde atrás a Irene y comenzó a rozarse con la misma y a decirle que no sabía lo que se estaba perdiendo por no ceder, diciéndoselo al oído". A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Secundino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de acoso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo el abonado al acusado todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le fuere abonado en otra y a que indemnice a Irene en la cantidad de 12.000 euros como indemnización de daños y perjuicios, así como al pago de las costas procesales".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador Señor Torres Ojeda, en nombre de Secundino , sustancialmente fundado en quebrantamiento de forma por falta de contradicción en los hechos declarados probados, con la consiguiente predeterminación del fallo, error en la valoración de la prueba, falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho de defensa e infracción de la presunción de inocencia, habiendo acompañado con el escrito de apelación informe de vida laboral de Irene fechado el 5 de noviembre de 2.009. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia apelada, no habiendo por su parte formulado alegaciones la acusación particular de Irene , que ha estado representada por el Procurador Señor Valdés Morillo.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por providencia de fecha 5 de enero de 2.010 , se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación del recurso señalado, y por auto de la misma fecha se dispuso lo siguiente: "Por los motivos expresados, la Sala acuerda admitir la documentación acompañada el escrito de apelación y señalar vista del recurso de apelación para el día 14 de enero de 2.010, a las diez horas, debiendo convocarse a dicho acto al Ministerio Fiscal, a los Abogados Don Juan Carlos Hernández Jiménez y Doña Nuria Gutiérrez de Madariaga, así como al recurrente Secundino , éste último a los fines de concesión de la última palabra". A dicha parte dispositiva correspondieron los siguientes razonamientos jurídicos: "Procede admitir como prueba para la segunda instancia la documental acompañada con el escrito de apelación, toda vez que al ser la misma de fecha posterior a la de la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 7 de octubre de 2.009, dicha solicitud de prueba viene posibilitada por lo prevenido en el artículo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo asimismo hacer uso de oficio por el Tribunal de la posibilidad establecida en el artículo 790-1 del mismo texto legal, en orden al señalamiento de vista del recurso, y ello por estimarse necesaria para la correcta formación de un convicción fundada".

Cuarto.- En fecha 14 de enero de 2.010 tuvo lugar la vista del recurso, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal, los Abogados Don Juan Carlos Hernández Jiménez y Doña Nuria Gutiérrez de Madariaga, así como el recurrente Secundino , quienes se reiteraron en sus pretensiones ya actuadas en la primera instancia.

Quinto.- la tramitación del presente recurso de apelación han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Hechos

Probado y así se declara, que Irene , en la Comisaría de Policía Distrito Oeste de Málaga, a la una hora y diez minutos del día 6 de junio de 2.007, denunció que entre los días 10 de abril y 5 de junio de 2.007, en el Restaurante El Albero, sito en calle Pacífico número 38 de Málaga, en donde había comenzado a trabajar el día 5 del referido mes de abril, Secundino , una semana después del inicio de su actividad comenzó a insinuársele, cuidándose siempre de que nadie le oyera, diciéndole si sería capaz de acostarse con él sin que su mujer lo supiera, a partir de lo cual con la mínima excusa le rozaba el cuerpo, llegando a ponerse detrás de ella agarrándole la cintura y a besarle en el cuello, además de decirle obscenidades y pedirle que mantuviera relaciones con él, con la promesa de que iba a tenerla como una reina y a hacerla fija en el trabajo, lo que realizaba aprovechando siempre la ocasión de que estuviese sola o tras mandarla a la cámara a donde el mismo se dirigía a continuación, habiendo asimismo referido que unas dos semanas antes de la denuncia, el expresado Secundino , tras cogerla por la cintura la había rozado y dicho al oido que no sabía lo que se perdía por no ceder a sus peticiones, llegando a besarla en la oreja y en el cuello, por lo que le recriminó enérgicamente y le dijo que hasta ahí habían llegado, tras lo que el citado Secundino cambió su actitud hacia ella, recriminándole en todo lo que hacía e indisponiéndola con sus compañeros, cambiándola de puesto de trabajo a cada momento, diciéndole que era el dueño y hacía lo que quería, no habiendo denunciado los hechos con anterioridad porque sabía que Secundino tenía amigos en la policía e incluso familia, llegando el mismo a decirle que si lo denunciaba era para nada, no obstante lo cual, efectuó la denuncia, siendo el detonante de la misma que sobre las veintiuna horas del día previo a su formulación, el mencionado Secundino la había cambiado sin motivo de puesto de trabajo en la cocina con una chica árabe que estaba fregando platos, y ante su pregunta del por qué de dicho cambio, el mismo le gritó en presencia del resto de sus compañeros que allí mandaba él y en la cocina se hacía lo que él decía, lo que la motivó un ataque de ansiedad.

Asimismo resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que en la Comisaría de Policía indicada, a las doce horas y cincuenta y nueve minutos del mismo día 6 de junio de 2.007, la citada Irene , señaló que no había testigos directos de los hechos, pues Secundino siempre procuraba realizar los tocamientos fuera del establecimiento o detrás de la barra, fuera del alcance de la vista del resto de los trabajadores, procurando siempre estar a solas con ella, habiendo llegado a decirle "¿a ti qué te gusta Irene , que te lo coman o tú comer?, a mi me gustan que me la coman", habiendo igualmente señalado que en alguna ocasión la había abordado por detrás , cogiéndola por la cintura y dándole besos en el cuello y en la oreja, diciéndole "entonces qué ¿te vas a acostar conmigo?, que no se va a enterar nadie", a lo que la ella le respondía "usted no se da cuenta de que estoy casada y tengo dos hijos, solo quiero cumplir con mi trabajo", a lo que éste le decía "tu calladita", habiendo llegado en alguna ocasión a decirle que el no acceder a sus pretensiones iba a costarle caro.

También resulta probado y, por tanto, así se declara, que la referida Irene , en fechas 6 de junio de 2.007 y 7 de octubre de 2.009, a la presencia judicial concretó que al menos en tres o cuatro ocasiones el citado Secundino le había besado en el cuello apretándole la espalda, habiendo llegado incluso a meterle la lengua en la oreja, y tocado el culo, los pechos y metido las manos en la barriga, no produciéndose nunca los tocamientos en la cocina, en la que trabajaban siete personas, a excepción de un día en que le tocó la barriga y le dijo que estaba muy mojada, teniendo siempre lugar los mismos en una esquina de la barra aprovechando que la misma salía por alguna circunstancia, soliendo estar en la barra el hijo del expresado Secundino y en ocasiones algún camarero, e igualmente refirió que su cuñada Guillerma había observado al antes citado tocarle en alguna ocasión, diciéndole que como lo permitía, que se lo iba a decir a su marido, indicando además que a los dos o tres días de comenzar a trabajar el mencionado Secundino había empezado a darle pellizcos y a decirle "hay que ver gitanilla, deja a tu novio, lo que haría contigo", y pasado más o menos un mes, sobre las doce o doce y media de la noche, por teléfono le dijo " te has pensado lo de Torremolinos, que le ponía un apartamento pero solo para ir él".

Igualmente resulta probado y consecuentemente así se declara, que la referida Irene , fue asistida en Centro del Servicio Andaluz de Salud, donde se extendió informe de alta de urgencia en el que consta en el apartado derivado al alta "desde las veintidós horas y cuarenta y tres minutos del día 5 del junio de 2.007 hasta las cero horas y cinco minutos del día 6 de junio de 2.007", siendo según dicho documento el motivo de la consulta "urgencia psiquiátrica", constando en el apartado amnesis "tratamiento con diacepam 10 mg. Por ansiedad. Acude por ansiedad y nerviosismo, según refiere esta siendo acosada en el trabajo, lo que le ha provocado desánimo, anhedonia y ansiedad, que no mejora a pesar del tratamiento con diaciepam", constando en el apartado juicio clínico "ansiedad (diagnóstico de derivación al alta)", y constando en el apartado tratamiento "el habitual".

Finalmente resulta probado y así se declara, que Secundino ha negado haberse insinuado sexualmente a Irene y haberla hecho objeto de los besos y tocamientos anteriormente relatados.

Fundamentos

Primero.- El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en relación con el principio in dubio pro reo, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y así lo posibilita el artículo 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Con carácter previo a la valoración del material probatorio puesto a disposición de éste Tribunal y consiguiente determinación de su trascendencia jurídica en orden a la estimación o no del recurso planteado y, por ende, a la condena o no del recurrente por los hechos motivadores del procedimiento, se considera procedente reseñar a continuación el resultado del mismo, a tenor de la documentación obrante en el procedimiento:

Irene , al tiempo de su denuncia formulada en la Comisaría de Policía Distrito Oeste de Málaga, a la una hora y diez minutos del día 6 de junio de 2.007 (folios 1 y 2), manifestó que los hechos que denunciaba habían ocurrido entre los días 10 de abril y 5 de junio de 2.007 en el Restaurante El Albero de Málaga, donde había comenzado a trabajar el día 5 del referido mes de abril, habiendo a la semana su dueño comenzado a insinuársele, cuidándose siempre de que nadie le oyera, siendo la primera insinuación la de si sería capaz de acostarse con él sin que su mujer lo supiera, y ante su respuesta del por qué de dicha pregunta, éste le había respondido que era así de malo y le gustaba hacer esas cosas, y a partir de dicho día con la mínima excusa le rozaba el cuerpo, llegando a ponerse detrás de ella agarrándole la cintura y a besarle en el cuello, además de decirle obscenidades y pedirle que mantuviera relaciones con él, con la promesa de que iba a tenerla como una reina y a hacerla fija en el trabajo, buscando siempre el denunciado la ocasión de que la denunciante estuviese sola o la mandaba a la cámara a donde el mismo se dirigía a continuación, habiendo asimismo señalado que unas dos semanas antes de la denuncia, el denunciado la cogió por detrás de la cintura y comenzó a rozarle, diciéndole al oido que no sabía lo que se perdía por no ceder a sus peticiones, llegando a besarla en la oreja y en el cuello, por lo que la denunciante le recriminó enérgicamente y le dijo que hasta ahí habían llegado, tras lo que el denunciado cambió su actitud hacia ella, recriminándole en todo lo que hacía e indisponiéndola con sus compañeros, cambiándola de puesto de trabajo a cada momento, y ante sus preguntas del por qué de dicho comportamiento, éste le respondía grotescamente, diciéndole que era el dueño y hacía lo que quería, habiendo igualmente señalado la denunciante que había pensado en muchas ocasiones denunciar los hechos, pero que no lo había hecho porque sabía que el denunciado tenía amigos en la policía e incluso familia, llegando el mismo a decirle que no sabía con quien se las jugaba, que tenía poder y la denuncia era para nada, no obstante lo cual, efectuó dicha denuncia, siendo el detonante de la misma que sobre las veintiuna horas del día previo a su formulación, el denunciado la había cambiado sin venir al caso de puesto de trabajo en la cocina con una chica árabe que estaba fregando platos, y ante su pregunta del por qué de dicho cambio, el mismo le gritó en presencia del resto de sus compañeros que allí mandaba él y en la cocina se hacía lo que él decía, lo que la motivó un ataque de ansiedad y aduciendo que le dolía la barriga salió al exterior y avisó por teléfono a su esposo, tras lo que el denunciado se le acercó y la dijo "esto te lo buscas tu por no darme satisfacción, no llores, ¿para qué llamar a tu marido?", a lo que le respondió que se iba y visitaría al médico, que así no podía seguir, haciéndole que se quitase el uniforme y que ella misma se despedía, gritándole a los compañeros que estaban de testigos de que se despedía voluntariamente, intentando que le firmase el despido voluntario y ante su negativa y decir que se sentía mal e iba al médico, éste le respondió que mañana tendría el finiquito, habiendo dicha denunciante finalmente señalado que sabía que una tal Virginia a la que el día previo a la denuncia la habían despedido también había tenido problemas de acoso con el denunciado y concretó dicha denunciante que hubo de ser asistida médicamente de ansiedad. Posteriormente, en la misma Comisaría de Policía, a las doce horas y cincuenta y nueve minutos del mismo día 6 de junio de 2.007 (folio 8), la mencionada Irene , señaló que no había testigos directos de los hechos, pues el denunciado siempre procuraba realizar los tocamientos fuera del establecimiento o detrás de la barra, fuera del alcance de la vista del resto de los trabajadores, procurando siempre estar a solas con la denunciante, habiendo asimismo señalado que a las dos semanas de estar trabajando en el restaurante, el denunciado empezó a piropearla diciéndole que no se casara y cosas por el estilo, llegando a decirle al otro día "¿a ti qué te gusta Irene , que te lo coman o tú comer?, a mi me gusta que me la coman", habiendo igualmente señalado que en alguna ocasión la había abordado por detrás, cogiéndola por la cintura y dándole besos en el cuello y en la oreja, diciéndole "entonces qué ¿te vas a acostar conmigo?, que no se va a enterar nadie", a lo que la denunciante le respondía "usted no se da cuenta de que estoy casada y tengo dos hijos, solo quiero cumplir con mi trabajo", a lo que éste le decía "tu calladita", habiendo llegado en alguna ocasión a decirle que el no acceder a sus pretensiones iba a costarle caro, habiendo sido varias las veces en que el denunciado había insistido en acostarse con la denunciante, tanto directamente como por teléfono, y habiendo finalmente señalado que no había denunciado con anterioridad por temor a represalias del denunciado, ya que necesitaba trabajar para aportar dinero a la familia. La mencionada Irene , en su declaración judicial de fecha 6 de junio de 2.007 (folios 24 y 25), además de ratificar sus declaraciones policiales, concretó que al menos en tres o cuatro ocasiones el denunciado le había besado en el cuello apretándole la espalda, habiendo llegado incluso a meterle la lengua en la oreja, y tocado el culo, los pechos y metido las manos en la barriga, lo que puso en conocimiento de su marido el día 5 de julio de 2.007, habiendo asimismo señalado que no le constaba que su jefe hubiera faltado al trabajo durante el tiempo que la denunciante había trabajado en el restaurante, a excepción de haber ido una hora a ver a su hijo al hospital, si bien, indicó a continuación que le constaba que el mismo del 23 de abril al 5 de mayo había realizado un crucero, habiendo llegado a decirle que le gustaría que se fuese con él de crucero, habiendo asimismo señalado que el denunciado le había dicho que cambiara el puesto en que trabajaba por el de Enriqueta y se pusiera a fregar platos, recibiendo en su trabajo gritos de denunciado y de su hijo, siendo Socorro la novia del jefe de cocina, manteniendo amistad con ella, si bien, no le había comentado nada de lo ocurrido con el denunciado, habiendo igualmente señalado que no había pedido a Leon que viniera a declarar, aunque sabía que también quería denunciar, habiendo también señalado que los tocamientos nunca se producían en la cocina, en la que trabajaban siete personas, a excepción de un día en que el denunciado le tocó la barriga y le dijo que estaba muy mojada, teniendo siempre lugar los mismos en una esquina de la barra aprovechando que la denunciante salía por alguna circunstancia, soliendo estar en la barra el hijo del dueño y a veces algún camarero, y habiendo finalmente señalado que su marido normalmente iba a buscarla a la salida del trabajo, habiendo visto su cuñada Guillerma como el denunciado la tocaba en alguna ocasión, diciéndole que como lo permitía, que se lo iba a decir a su marido. La referida Irene , en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 7 de octubre de 2.009 (folios 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170 y 171), en síntesis manifestó que se ratificaba en su denuncia y señaló que a los dos o tres días de comenzar a trabajar, el denunciado empezó a darle pellizcos y a decirle "hay que ver gitanilla, deja a tu novio, lo que haría contigo", y una vez pasado un mes más o menos, sobre las doce o doce y media de la noche, la había llamado al teléfono fijo de su casa y dicho "te has pensado lo de Torremolinos, que le ponía un apartamento pero solo para ir él", lo que le reiteró otro día en una llamada a su teléfono móvil cuando estaba en casa de una amiga, pero como le rechazara, le cambiaba de puesto de trabajo, se le ponía por detrás, le tocaba el culo y le hablaba al oido, habiendo caido en una depresión, habiéndole quitado su casa, habiendo asimismo señalado que su cuñada había trabajado dos días en el restaurante, siendo nueras y familiares del denunciado los que venían como testigos, habiendo igualmente señalado que su pareja en ocasiones iba a buscarla y que había estado dos o tres días de baja por problemas familiares. La mencionada Irene , fue asistida en Centro del Servicio Andaluz de Salud (folio 11), donde se extendió informe de alta de urgencia en el que consta en el apartado derivado al alta "desde las veintidós horas y cuarenta y tres minutos del día 5 del junio de 2.007 hasta las cero horas y cinco minutos del día 6 de junio de 2.007", siendo según dicho documento el motivo de la consulta "urgencia psiquiátrica", constando en el apartado amnesis "tratamiento con diacepam 10 mg. Por ansiedad. Acude por ansiedad y nerviosismo, según refiere esta siendo acosada en el trabajo, lo que le ha provocado desánimo, anhedonia y ansiedad, que no mejora a pesar del tratamiento con diaciepam", constando en el apartado juicio clínico "ansiedad (diagnóstico de derivación al alta)", y constando en el apartado tratamiento "el habitual".

Secundino , en su declaración judicial de fecha 6 de junio de 2.007 (folios 21, 22 y 23), señaló que en la cocina del restaurante trabajaban siete personas y negó haber acosado sexualmente a Irene , así como haberle tocado el culo, los pechos y la barriga, lo que indicó era imposible pues también trabajaban su mujer e hijas, habiendo negado haberla llamado por teléfono, siendo ésta quien le había llamado a las dos y media de la mañana, diciéndole que de la nómina le faltaban cincuenta euros, habiendo la denunciante abandonado voluntariamente el trabajo, al haberse negado al cambio de puesto de trabajo, no habiéndole hecho por su parte jamás ningún comentario ni insinuación, habiendo asimismo señalado que Guillerma no había trabajado en el restaurante y que mantenía una relación coloquial y cordial con los empleados, no habiendo tenido ningún tipo de denuncias ni problemas, siendo su hijo Leopoldo el encargado del restaurante y de la asignación de los puestos de trabajo, habiendo sido éste quien dispuso que Irene cambiara de puesto de trabajo. El mencionado Secundino , en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 7 de octubre de 2.009 (folios 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170 y 171), en síntesis vino a reiterarse en su declaración policial y aportó documentación consistente en certificado de empresa de fecha 15 de septiembre de 2.007, en el que constaba como administrador del Restaurante El Albero de Mami S.L. Leopoldo , y tres nóminas de Irene .

La testigo Enriqueta , en su declaración policial de fecha 6 de junio de 2.007 (folio 13), manifestó que trabajaba en el Restaurante El Albero y el dueño del restaurante no se le había insinuado sexualmente, de palabra o físicamente, no teniendo conocimiento de hechos similares con otras empleadas, habiendo sido siempre correcto su trato, suponiendo que la denuncia de Irene pudiera deberse a su disconformidad con el cambio de puesto de trabajo, siendo habitual dicho cambio entre todos los ayudantes de la cocina, trabajando donde era necesario, habiendo finalmente señalado que la mencionada denunciante había mantenido una actitud normal con dicha testigo, aunque su novio se comportaba de forma chulesca, habiendo incluso llegado a amenazar en el interior del restaurante por haberle colocado a ella en el puesto de Irene .

La testigo Socorro , en su declaración policial de fecha 6 de junio de 2.007 (folio 14), manifestó que trabajaba en el Restaurante El Albero desde hacía unos cuatro meses y el dueño del restaurante no la había acosado sexualmente a la antes citada ni a otras empleadas, habiendo asimismo señalado que mantenía cierta amistad con Irene , quien nunca le había comentado que el denunciado quisiese mantener relaciones con ella, si bien, en la noche del día 5 de junio de 2.009, después de haberse ido del trabajo la había llamado diciéndole que la habían despedido por culpa del jefe de cocina, ya que éste había dado malos informes de ella respecto de su trabajo, no comentándole nada de que el denunciado la hubiera acosado, habiendo finalmente señalado que hacía unas dos semanas una compañera culpó al jefe de cocina de su despido y Irene le dijo que ella estaba dispuesta a ir de testigo a favor del mismo, indicando que podía decir que había visto a la despedida robar en el restaurante. La referido María Luisa , en su declaración judicial de fecha 20 de septiembre de 2.007 (folio 50), se reiteró en su declaración policial y concretó que ya no trabajaba en el restaurante y durante el tiempo en que había estado trabajando ninguno de sus compañeros, hombres o mujeres, comentó nada de lo denunciado por Irene .

La testigo María Luisa , en su declaración policial de fecha 6 de junio de 2.007 (folio 12), señaló que había trabajado en el Restaurante El Albero desde febrero al 1 de junio de 2.009, habiendo recibido el día 5 de junio de 2.009 una llamada del marido de Irene , diciéndole que la antes citada había tenido un problema en el trabajo, al haberla cambiado del puesto de las ensaladas a otro de mala manera, habiéndola zarandeado el jefe de cocina, solicitándole en dicha conversación que fuera de testigo, a la que la misma no accedió, señalando asimismo que el dueño del restaurante no se le había insinuado sexualmente, de palabra o físicamente, no teniendo conocimiento de hechos similares con otras empleadas. La mencionada María Luisa , en su declaración judicial de fecha 26 de junio de 2.007 (folio 36), se reiteró en su declaración policial y en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 7 de octubre de 2.009 (folios 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170 y 171), en síntesis vino a reiterarse en dichas declaradiones previas.

La testigo Leon , en su declaración policial de fecha 6 de junio de 2.007 (folio 15), manifestó que era ayudante de cocina en el Restaurante El Albero, donde trabajaba desde el 24 de mayo de 2.007, y negó haber recibido insinuaciones de índole sexual o roces corporales del dueño del restaurante, aunque en una ocasión le había dicho "oye guapa", lo que consideró una forma coloquial y habitual de hablar entre personas que se conocían, habiendo asimismo señalado que el dueño del restaurante en una ocasión le había manifestado que una chica a la que había despedido le acusó de haber mantenido relaciones sexuales con todas las empleadas, habiendo igualmente señalado que en una ocasión en que había llegado tarde al trabajo, el mismo, con la intención de que hiciera bien su labor, le había dicho "yo te estoy pagando un sueldo para que trabajes, yo no estoy fornicando contigo, por lo que tienes que trabajar bien", y habiendo finalmente concretado que no había visto ningún tipo de acoso ni insinuación sexual en el restaurante. La mencionada Leon , en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 7 de octubre de 2.009 (folios 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170 y 171), en síntesis manifestó que no había visto nada durante el tiempo en que trabajó en el restaurante, en el que ya no trabajaba, habiéndole comentado Irene en el baño, que se sentía mal porque la habían tocado, habiéndola visto llorar, no recordando que le dijera que había sido el denunciado, ni recordando haberla visto discutir con éste, que era quien daba las órdenes y el puesto de trabajo.

La testigo Guillerma , en su declaración judicial de fecha 22 de abril de 2.008 (folio 75 y 76), manifestó que había trabajado en la cocina al lado de Irene , que hacía las ensaladas, no gustándole la forma soez y grosera de hablar del denunciado, que se dirigía a las mujeres diciéndoles "no servís para nada más que para joder", por la que le había llamado la atención diciéndole que exigía le hablaran con el mimo respeto con el que ella hablaba a los demás, habiendo visto en tres ocasiones, durante los dos días que estuvo en el restaurante, como el denunciado rozaba a Irene y a otra muchacha joven que también trabajaba en el restaurante, habiéndole visto en otra ocasión acercarse a Irene y besarla en el cuello, a la vez que le hablaba al oido, por lo que ésta le indicó que no necesitaba acercarse tanto para hablarle, habiendo señalado asimismo que cuando pasó lo del beso ésta comenzó a chillar y llorar, por lo que le dijo que no tenía que aguantar ese acoso, que se marchase y si la necesitaba la buscase. La mencionada Guillerma , en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 7 de octubre de 2.009 (folios 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170 y 171), en síntesis manifestó que había trabajado en el restaurante durante dos o tres días, habiendo conocido a Irene cuando entró a trabajar en el restaurante, habiendo visto al denunciado como le cogía la cintura y tenía la cara muy pegada a ésta, y habiéndole oido decir "las mujeres no valen para nada solo para ir a la cama", tratando mal a los empleados y hablando de mala manera a Irene , por lo que dejó el trabajo, habiendo asimismo concretado que no era cuñada de la antes citada.

El testigo Leopoldo , en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 7 de octubre de 2.009 (folios 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170 y 171), en síntesis manifestó que era el administrador del Restaurante El Albero, siendo su padre su mano derecha y persona de confianza, habiendo ido al restaurante durante la baja del declarante, habiendo igualmente señalado que la denunciante hacía ensaladas y había estado diez días de baja, habiéndola puesto a lavar platos, formándose el lío, habiendo venido su marido.

Este Tribunal, tras examinar las evidencias resultantes del material probatorio puesto a su disposición, no ha podido llegar en conciencia a la convicción moral a que en su día llegó el Juzgador de instancia respecto de la culpabilidad de Secundino por causa de la autoría de los hechos enjuiciados.

Así, resulta que Irene , no obstante el período de tiempo en que afirma fue acosada sexualmente por Secundino , no procedió a formular la pertinente denuncia hasta la finalización de su actividad laboral en el Restaurante el Albero, habiendo señalado en justificación de dicha demora que necesitaba trabajar para aportar dinero a la familia y además que no lo había hecho por temor a represalias del antes citado y porque sabía que el mismo tenía amigos en la policía e incluso familia, llegando a decirle que no sabía con quien se las jugaba, que tenía poder y la denuncia era para nada , y habiendo concretado como detonante de la formulación de la misma, el cambio de su puesto de trabajo en la cocina con una chica árabe que estaba fregando platos y las manifestaciones del citado Secundino ante su pregunta del por qué de dicho cambio, quien en presencia del resto de sus compañeros le dijo que en la cocina se hacía lo que él decía. Este Tribunal en conciencia entiende que las controversias en cuanto a su actividad laboral con el ahora apelante relatadas por la denunciante, vienen a poner de manifiesto una evidente situación de enemistad entre ellos, y en cuanto a las justificaciones en la demora en la denuncia, a excepción de su alegación de que necesitaba trabajar para aportar dinero a la familia, la que no por lo demás tampoco consta suficientemente demostrada, en conciencia no consideramos de recibo los restantes motivos aducidos por ésta, significándose además en cuanto al ataque de ansiedad que afirma haber padecido a resultas del comportamiento del apelante el día en que cesó en su trabajo, que dicha situación no se suscitó ex novo en dicha fecha, como claramente resulta del informe de alta de urgencia que le fue extendido con motivo de su comparecencia en centro médico el día previo a la formulación de la denuncia motivadora del proceso, en el que consta en el apartado derivado al alta "desde las veintidós horas y cuarenta y tres minutos del día 5 del junio de 2.007 hasta las cero horas y cinco minutos del día 6 de junio de 2.007", de cuyo tenor se desprende que la misma ya venía siendo tratada de ansiedad, no constando, por lo demás, la fecha de inicio del tratamiento y no pudiendo por ello considerarse probado contra reo que dicha fecha tuvo lugar en el período de tiempo en que estuvo empleada en el Restaurante El Albero y no antes.

Asimismo resulta que la mencionada Irene ha incurrido en contradicción en sus distintas manifestaciones en cuanto a la presencia de testigos directos de las insinuaciones de índole sexual, los besos y tocamientos de que afirma haber sido objeto, pues en sus declaraciones prestadas en la Comisaría de Policía Distrito Oeste de Málaga, a la una hora y diez minutos y a las doce horas y cincuenta y nueve minutos del día 6 de junio de 2.007, y en su declaración judicial de la misma fecha, indicó que Secundino se cuidaba de nadie le oyera, buscando siempre la ocasión en que estuviese sola o la mandaba a la cámara a donde el mismo se dirigía a continuación, no habiendo testigos directos de los hechos, pues siempre procuraba realizar los tocamientos fuera del establecimiento o detrás de la barra, fuera del alcance de la vista del resto de los trabajadores, mientras que en su declaración judicial de la misma fecha 6 de junio de 2.007, no obstante reiterarse en que dichos tocamientos nunca se habían producido en la cocina, en la que trabajaban siete personas, señaló como excepción lo previamente manifestado a la presencia policial, la de un día en que el mencionado Secundino le tocó la barriga y le dijo que estaba muy mojada, si bien, dicha matización de una ocasión vino a contradecirla con su posterior manifestación en el sentido de que Guillerma había visto como el denunciado la tocaba en alguna ocasión, habiendo en dicha manifestación afirmado que la antes citada era su cuñada, parentesco este que volvió a reiterar en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 7 de octubre de 2.009, mientras que la antes referida, en dicha sesión del acto de juicio negó ser cuñada de la expresada Irene y concretó que la había conocido cuando entró a trabajar en el restaurante El Albero, en cuyo trabajo permaneció según la misma durante dos o tres días, no constando prueba inequívoca de qué días fueron, y en los que afirmó haber visto en tres ocasiones como Secundino rozaba a Irene y a otra muchacha joven que también trabajaba en el restaurante, habiéndole visto en otra ocasión acercarse a Irene y besarla en el cuello, a la vez que le hablaba al oido, por lo que ésta le indicó que no necesitaba acercarse tanto para hablarle.

Así las cosas y no obstante lo afirmado por Irene y Guillerma , lo cierto es que los restantes testigos que depusieron en el procedimiento, negaron haber sido objeto de insinuaciones de índole sexual, de palabra o físicamente, por parte del expresado Secundino , y haber tenido conocimiento de hechos similares con otras empleadas de Restaurante El Albero, sin que de las expresiones "oye guapa" , "yo te estoy pagando un sueldo para que trabajes, yo no estoy fornicando contigo, por lo que tienes que trabajar bien" y "no servís para nada más que para joder", que Leon y la mencionada Guillerma , respectivamente afirman haber escuchado al antes citado, quepa derivar, no obstante lo inapropiado y contrario a las normas de educación de las dos últimas, una actuación de acoso sexual por parte de éste, cuya realidad tampoco cabe derivar de lo afirmado por las dos antes citadas en cuanto a que observaron llorar a Irene , y ello en cuanto a la primera de dichas testigos, porque no pudo concretar que el motivo de dicho llanto que la denunciante achacó a que la habían tocado, hubiera sido debido a una concreta actuación del denunciado, y en cuanto a la segunda por el hecho cierto de que dadas las contradicciones reseñadas en el precedente párrafo, este Tribunal no ha podido llegar a la plena convicción moral de certeza de las mismas, en relación ello además con lo manifestado por Socorro , en el sentido de que no obstante ser amiga de Irene , ésta nunca le había comentado que Secundino quisiese mantener relaciones con ella, habiendo achacado su despido a que el jefe de cocina había dado malos informes de ella respecto de su trabajo, así como con lo manifestado por María Luisa , en el sentido de que el marido de Irene , la había llamado diciéndole que la referida Irene había tenido un problema en el trabajo, al haberla cambiado del puesto de las ensaladas a otro de mala manera, habiéndola zarandeado el jefe de cocina, solicitándole en dicha conversación que fuera de testigo, a la que la misma no accedió.

Es por todo cuanto antecede y reiterando lo ya dicho, que quienes ahora decidimos no hemos podido podido llegar en conciencia a la convicción moral a que en su día llegó el Juzgador de instancia respecto de la culpabilidad de Secundino por causa de la autoría de los hechos enjuiciados, lo que no equivale a la pública atribución de la condición de mentirosa a Irene , sino que dado lo limitado de la condición humana de los Jueces en la búsqueda de la verdad, en el supuesto de versiones totalmente contradictorias sobre los hechos enjuiciados provenientes de uno y otro afectado por los mismos, a falta de mayor verosimilitud de una u otra y a falta de otras pruebas inequívocamente demostrativas sobre cual de ellas se acomoda a la verdad, debemos optar en la duda por no negar toda veracidad posible a la versión ofrecida en descargo de su proceder por el encartado y, en su consecuencia, por entender que en dicha duda no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora del mismo con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución, y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, es decir, en el caso enjuiciado debe presumirse que el ahora recurrente Secundino es inocente de delito de acoso sexual del artículo 184 del Código Penal por el que resultó condenado en la sentencia apelada de fecha 8 de octubre de 2.009 , a no ser que mediante la correspondiente prueba se hubiere acreditado, sin lugar a duda racional alguna, su culpabilidad, lo que a juicio de quienes ahora sentenciamos, conforme a cuanto consta considerado, no ha acontecido en el presente procedimiento, todo lo cual conlleva la estimación de lo pretendido en el recurso de apelación aludido, lo que a la postre no viene a la postre a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.

Segundo.- Que de conformidad con los artículos 239 y 240-2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2.009, pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Once de Málaga , debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su consecuencia, debemos absolver y absolvemos a Secundino del delito acoso sexual del artículo 184 del Código Penal por el que fue condenado en dicha sentencia.

Asimismo fallamos, que debemos declarar y declaramos de oficio las costas que puedan haberse causado en ambas instancias.

Devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.