Sentencia Penal Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 32/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00037/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000032 /2010 MJ

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000352 /2009

APELANTE: Jose Antonio

PROCURADORA: PATRICIA CONDE ABUIN

LETRADA: ANA ISABEL REY FIGUEIRAS

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 37

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, uno de Marzo de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 352/09 el recurso de apelación interpuesto por Jose Antonio , representado por la Procuradora PATRICIA CONDE ABUIN y defendido por la letrada ANA ISABEL REY FIGUEIRAS, contra la Sentencia dictada por el

JDO. DE LO PENAL Nº 2 DE PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como

ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 9 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Jose Antonio como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147,1 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal y la eximente incompleta prevista en el artículo 21,1 del Código Penal en relación con el artículo 20,1 y 20,2 del Codigo Penal , a la pena de 2 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y medida de seguridad de sumisión a tratamiento de deshabituación en centro externo de la dependencia al alcohol que padece, por el tiempo mínimo a criterio médico y por tiempo máximo de 2 años; prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a Loreto a su domicilio, o lugar de trabajo y a comunicar con la misma por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de 1 año y 3 meses, así como al abono de las costas procesales causadas; debiendo indemnizar a Loreto en la suma de 2.250 euros por las lesiones causadas".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"Resulta probado y así se declara que el día 17 de enero de 2009, sobre las 20 horas, Jose Antonio se encontraba en el domicilio en el que residía, sito en el lugar de Portopereiro, San Lourenzo, Moraña; y en dicho domicilio sostuvo una discusión con su madre, Loreto . En el curso de la discusión, Jose Antonio empujó y golpeó a su madre, a consecuencia de lo cual, ésta cayó al suelo.

A consecuencia de estos hechos, Loreto sufrió traumatismo en hombro derecho, fractura de cabeza humeral derecha, erosión supraciliar izquierda, erosiones den rodillas, herida gingival inferior y erosiones en la palma de la mano derecha; precisando para su curación tratamiento ortopédico consistente en inmovilización del hombro mediante shilling y 45 días, todos ellos impeditivos.

Jose Antonio padece retraso mental entre leve y moderado así como síndrome de dependencia del alcohol y atrofia frontoparietal bilateral, y el día de los hechos se encontraba bajos los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, todo lo cual anulaba parcialmente sus facultades intelectivas y volitivas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Jose Antonio , interpuso/eron un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por el apelante como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo.

Ha de tenerse en cuenta para resolver el recurso, que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial "iuris tantum" que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Se ha declarado asimismo retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigo y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados.

Pues bien, habida cuenta lo anterior, han de ser desestimados los motivos del recurso alegados.

Y así constituye prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los hechos imputados, la declaración de la perjudicada, a quien la Juzgadora a quo otorgó plena credibilidad y quien manifestó en el acto del plenario que el denunciado "le dio puñetazos y patadas llevándola hasta la carretera donde la dejó inconsciente...", debiendo tenerse presente que se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso (cfr. SSTS 22-9-1992, 30-3-1993 ). Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida (STS 1549/2004 de 23 de diciembre ); no apreciándose en este caso error valorativo alguno, desde el momento además en que la declaración de la víctima viene corroborada por un dato objetivo, como es el parte inicial de asistencia, en el que constan las lesiones y como causa de las mismas referida ya por la lesionada "la agresión....refiriendo que su hijo la echó de casa a patadas..." (folio 29); y es que además los testigos que declararon en el plenario manifiestan que encontraron a la víctima tirada en el suelo en la carretera, con el pantalón manchado de sangre manifestando ya la testigo Mª Teresa que la víctima dijo que le había pegado su hijo, el cual además (según el testigo José Ignacio) se "encontraba por allí y no hacia nada por ayudar a su madre".

Mantiene el recurrente que su madre se cayó debido al estado de embriaguez que presentaba, versión que descarta la Juez a quo, quien otorga credibilidad a la declaración de la víctima, valoración que se estima razonable, habida cuenta lo expuesto anteriormente y la multitud de lesiones apreciadas (hematomas, múltiples erosiones etc), mas compatibles desde luego con una agresión que con caída.

Finalmente el hecho de que la víctima no denunciara los hechos, hasta un mes después de los mismos, carece de la relevancia que el recurrente pretende darle, habida cuenta de los partes médicos de asistencia antes referidos, en donde se objetivan las lesiones y se atribuyen ya desde un primer momento al acusado.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que la parte recurrente mantenga otra versión de los hechos, pero ello desde luego no constituye el error probatorio que denuncia.

Reúne pues la declaración de la víctima, los elementos exigidos jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria, pues tales tres elementos (Ausencia de incredibilidad subjetiva, Verosimilitud y Persistencia en la incriminación), como mantiene la S.T.S de 1 de diciembre de 2.004 , "no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la S.TS. 19.12.03 EDJ 2003/3641 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal, sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia, se encuentran los Tribunales en estos casos".

Por todo ello pues, en modo alguno puede considerarse errónea la valoración que efectúa la Juez a quo, sin que por tanto pueda ser sustituido su criterio ponderado y neutral, por el subjetivo de la parte, procediendo en consecuencia desestimar el motivo recurso que se analiza.

SEGUNDO: Impugna el recurrente el pronunciamiento que califica los hechos como delito, estimando que deben calificarse de falta, al precisar las lesiones para su curación una sola asistencia y no tratamiento médico posterior.

Pues bien, consta en los hechos probados de la sentencia, que la víctima precisó para la curación de las lesiones, consistentes entre otras, en fractura de cabeza humeral derecha "tratamiento ortopédico consistente en inmovilización del hombro mediante shilling 45 días", lo que no se impugna en el recurso.

Siendo ello así, no cabe calificar los hechos de falta, aunque dicha inmovilización le fuese ya implantada en la 1ª asistencia, ya que según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la inmovilización que precisó, constituye un tratamiento médico que determina la aplicación del artículo 147.1 del Código Penal . En este sentido, la Sentencia de 9 de diciembre de 2004 , entre otras, señala: " En estos términos hay que convenir que no es lo mismo un vendaje elástico que la inmovilización del codo y brazo en cabestrillo y que, sin desconocer las peculiaridades que el término tratamiento médico pueda tener en atención a las curas efectuadas, es lo cierto que se está en presencia de un tratamiento extendido en el tiempo, con las consiguientes limitaciones de movimientos que ello conlleva y que con independencia de que la supervisión o curas sean hechas por facultativos o personal auxiliar, en cuanto dicho tratamiento tiende a recomponer la salud quebrantada, debe merecer la consideración médico -legal de tratamiento a los efectos del art. 147 aunque, como se afirma en la STS 1556/2001 de 10 de septiembre EDJ 2001/26948 "....es posible que en una sólo asistencia se imponga, diseñe y practique un tratamiento médico o incluso quirúrgico....". En el mismo sentido STS de 22 de mayo de 2002 . De acuerdo con ello, sentencias de esta Sala ha calificado de tratamiento médico la inmovilización de un tobillo --STS 1454/2002 EDJ 2002/35928 --, o la colocación de collarines cervicales --SSTS de 2 de julio de 1999 EDJ 1999/13852 , 24 de octubre EDJ 1997/7856 y 18 de noviembre de 1997, 28 de febrero y 25 de marzo de 2001 y núm. 523/2002 de 22 de marzo EDJ 2002/9822 ."); igualmente la S.T.S. 12 junio 2009 recoge que "tanto la inmovilización como la aplicación del medicamento o medicamentos integrarían el concepto legal de "tratamiento"; que, como ha declarado reiteradamente esta sala, "es toda actividad tendente a procurar la sanación de los efectos de un traumatismo, incluida la administración de fármacos o la imposición de comportamientos, cuando está prescrita por un médico" (SSTS 1518/2005, de 19 de diciembre EDJ2005/225085 y 1755/2002, de 22 de octubre EDJ2002/44535 ).

TERCERO: Finalmente pretende el recurrente se aplique la eximente completa al entender que sus facultades volitivas e intelectivas estaban completamente anuladas el día de los hechos.

Para analizar el motivo del recurso, hemos de partir de la consideración de que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre .

Pues bien, el examen de lo actuado nos lleva inexorablemente a compartir los argumentos de la Juez a quo, en cuanto a la inexistencia de prueba que acredite que el acusado en el momento de los hechos tenía anuladas sus facultades mentales.

Y así, aún cuando es cierto que ha quedado constatado un estado de embriaguez en el acusado en el momento de los hechos, no consta que esta fuese plena y anulase sus facultades de conocimiento y voluntad, no describiendo los testigos una situación de inconsciencia e incoherencia susceptible de encajar en la anulación de facultades que se pretende, no constando siquiera que hubiese precisado asistencia facultativa el día de los hechos, sin que además en momento alguno el acusado refiera que no recuerda nada de los éstos, por lo que y no pudiendo desprenderse tampoco de los informes periciales obrantes en la causa y prueba pericial practicada, que el acusado tuviese anuladas sus facultades mentales ha de ser desestimado el motivo del recurso, estimándose correcta la aplicación de la eximente incompleta acogida por la Juez a quo.

CUARTO: Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio , contra la sentencia dictada con fecha 9 de diciembre de 2009, en los autos de P.A. 352/09 , seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, la cual se confirma, declarando de oficio las costas del recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.