Sentencia Penal Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 138/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-08/022992

Rollo penal 138/09

Atestado nº: PL. BARAKALDO 2061-08

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo. Instruccion nº 2 (Barakaldo)

Procedimiento: Proced.abreviado 164/08

Contra: Adoracion

Procurador/a: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Abogado/a: IRATXE LETE SALSAMENDI

SENTENCIA Nº 37/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE Dª. Maria Carmen RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO D. Juan Miguel MORA SANCHEZ

En BILBAO , a quince de marzo de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 138/09, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 164/08, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Barakaldo) por delito contra LA SALUD PÚBLICA, del que ha sido acusada Dª Adoracion ., cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Alvarez Sánchez, y defendido por la Lda. Sra. Lete Salsamendi

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Sola, y es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El seis de noviembre de de noviembre de dos mil ocho, la policía local de Barakaldo presentó a Dª Adoracion ante el Juzgado de Instrucción de esa localidad, en funciones de guardia. Imputaba a la detenida la venta de drogas que causan grave daño a la salud, por lo que el Juzgado de Instrucción núm Dos de los de Barakaldo, al que, por diligencia de reparto, correspondió conocer sobre la denuncia presentada, incoa diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produce el hecho denunciado, y a la vista de su resultado, el uno de diciembre de dos mil ocho, dicta auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, y en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal formuló recurso de reforma en los términos expresados en el escrito que consta datado el diecinueve de diciembre del mismo año, que, desestimado por la Instructora, da lugar a recurso de apelación porque, además de lo alegado en el recurso de reforma interpuesto, estima que es imprescindible el reconocimiento de la imputada por el médico forense, al fin de determinar el grado de toxicomanía de Dª Adoracion . En todo caso consta escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en que, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , delito del que considera autora a Dª Adoracion , pidiendo que se le imponga la pena de seis años de prisión, al concurrir, según la Acusación, la circunstancia agravante de reincidencia. Además se pide la imposición de las accesorias de rigor, y la imposición de costas.

El trece de mayo de dos mil nueve, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial estimó el recurso del Ministerio Fiscal, considerando que la diligencia interesada como complementaria, había de practicarse, llevándose a cabo con el resultado obrante en la causa.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial,. así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa de la acusada, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución..

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el dos de marzo de dos mil diez, que tuvo lugar en parte, habida cuenta de la incomparecencia de testigos propuestos por acusación y defensa. Señalándose la continuación del juicio para el día doce de marzo de los corrientes, ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. También la defensa de la acusada eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, planteando calificación alternativa, en que se valore como muy cualificada la situación de drogodependencia de la acusada. Materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

Resulta probado y así se declara que sobre las cinco de la tarde del cinco de noviembre de dos mil ocho, llegó al Parque de los Hermanos, sito en la localidad de Barakaldo, Dª Adoracion , persona de la que los agentes de la policía local de la citada villa, sospechaban se dedicaba a la venta de pequeñas dosis de droga a los toxicómanos, por lo que a su llegada fué objeto de control por los agentes de policía, que observaron cómo sobre las 17,15 horas entregó a Andrés un evoltorio que contenía heroína ( dosis de 0,186 grs del 10,8% de pureza expresada en diacetilmorfina). A cambio del objeto, Dª Adoracion recibió 10 euros. Igual operación efectuó con D. Arcadio y con D. Federico , a quienes entregó un envoltorio a cada uno, conteniendo heroína, y a cambio de 10 euros a cada uno de ellos (el peso de cada dosis fué: 1.-de 0,179 grs de pureza del 7%; 2.- de 0,186 grs de pureza del 9,2%).

Fué detenida en esos momentos Dª Adoracion , incautándosele una dosis de heroína (0,118 grs. con pureza del 7,5%) así como 0,533 gr de resina de cannabis y 105 euros.

La heroína es substancia que causa grave daño a la salud de quien la consume, y está incluída en la Lista Internacional de substancias tóxicas prohibidas.

Dª Adoracion nació el 10 de julio de 1967, , y es titular del D.N.I. núm. NUM000 . Comenzó a consumir drogas con 13 años de edad, y en concreto heroína, a los 18 años de edad, consumo combinado con cocaína y otras substancias tóxicas. En el momento de los hechos que se le imputan sus facultades volitivas estaban notablemente afectadas. En julio de 2009 ingresó en el Centro de Desintoxicación "Etorkintza" y en la actualidad está abstinente en el consumo de drogas, continuando en programa de reinserción social.

Dª Adoracion había sido condenada como autora de delito contra la salud pública por esta Audiencia Provincial. En concreto, consta sentencia emitida el 23 de enero de 2008, en que se le impuso la pena de tres años de prisión, habiéndose acordado la suspensión de la ejecución por un período de cuatro años.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.- El art. 120-3 de la Constitución, el art. 248-3 de la L.O.P . Judicial, el art. 142 de la L.E .Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen a quien juzga, explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E .Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

La acusada ha negado los hechos imputados. Asume su presencia en el lugar, e igualmente que, como expresaron los agentes comparecidos, llegó al lugar en autobús. También son contestes acusada y testigos-agentes en relación con las circunstancias de la detención, e incluso con un dato de interés: Así, la detención se produce en los W.C. cercanos al parque, cuando se encontraba "fumando un chino" (así lo cuenta Adoracion ) con Federico y Arcadio , quienes explicaron a la acusada que los agentes de policía acababan de quitarles droga, por lo que pidieron a Dª Amaia que "les diera algo de lo suyo".Por su parte, D. Arcadio explica que la detuvieron cuando los tres estaban consumiendo droga "que habían comprado", explicando también que "la droga que tenían antes se la habían quitado los agentes".

En tanto este testigo mantiene en el acto de juicio (segunda de las sesiones) que la droga la había adquirido en "el parque, pero a un chico con patillas", los agentes lo que mantienen es que, llegada la mujer al lugar, son varias las personas que se le acercan: Unod e ellos, D. Andrés , que es identificado, y a quien se le retira la dosis que acababa de adquirir. Seguidamente explican que se le acercan los dos que, ulteriormente, son interceptados, en segundo lugar, en los "Servicios" (W.C.) fumando junto con la acusada, pero mantienen los agentes (núms. 122; 169; 154 y 176) que, antes de esa "segunda" identificación hubo una primera en que se les incautó lo que acababa de entregar la mujer a ambos, por lo que vieron cómo se volvían a dirigir a ella, e introducirse los tres en el lugar citado, donde fueron sorprendidos consumiendo la droga.

No se ha cuestionado ni la ocupación de los objetos en cuestión, ni su contenido (resultado del análisis practicado: folios 57 a 68: analizados separadamente todos y cada uno de los entregados por la policía en el Departamento de Sanidad correspondiente). Además, comparecido el Dr. Franco en el acto de juicio, mantiene y se ratifica en el resultado que consta. La cuestión a dilucidar es si la droga que se incautó a las tres personas identificadas había sido entregada previamente por Dª Adoracion , o no. El único testigo comparecido al acto de juicio, avala la tesis de la acusada, pero en parte, puesto que sus declaraciones sobre el momento de adquisición de la droga que, primeramente se le incauta, y la segunda, que, según él es la que fumaba pero no se la entregó Amaia, discrepan de la afirmación de ésta de que acuden a que les "invite" porque les había "quitado la policía la que habían comprado". Por su parte, las manifestaciones de los agentes se ven corroboradas, no únicamente por la incautación de las substancias referidas, sino por parte del testimonio de D. Arcadio y por la asunción por Dª Adoracion de los aspectos que se han puesto de manifiesto en las líneas anteriores, de donde llegamos a la convicción, exenta de duda, de que fué la acusada la que entregó las tres dosis.

Por lo que respecta a las circunstancias que se ponen de manifiesto (toxicomanía y reincidencia) se analizarán en el apartado correspondiente.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 368 del C. Penal , entendiendo que la conducta descrita constituye delito contra la salud pública, solicitando elevada pena por considerar que el objeto de la venta es de los que causan grave daño a la salud, y por la constancia de antecedentes penales en vigor en el caso de Dª Adoracion .

El art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública, ha sido criticado por numerosos sectores de la doctrina, e incluso en resoluciones emitidas por varias Audiencias Provinciales, y ello, entre otras razones, porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, porque el que se refiere a la entrega del objeto o substancia estupefaciente que es interceptado sin disponibilidad alguna por parte de quien lo adquiere, hace difícil, en comparación con otros supuestos, estimar la consumación del delito que ha de deducirse sin discusión.

La razón por la que se excluye la tentativa se expresa en que, por un lado, la expresión "actos de tráfico" conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad, manteniendo la Jurisprudencia que "aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que "se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación. Pero incluso se adelante aún más esa barrera de protección hasta el punto de que, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella.

En el presente supuesto, de los datos puestos de manifiesto se ha llegado a la conclusión de que la venta se llevó a cabo, si bien el destino (consumo) de la droga adquirida se frustra por la intervención de los agentes de policía; pero igualmente la conducta de consumir en el modo en que se ha expresado por la acusada no supone la realidad de un consumo compartido (que no se ha alegado) sino un acto de favorecimiento, si bien con todas las connotaciones que tiene el que se trate de personas enfermas, consumidoras de larga data y con sus facultades volitivas deterioradas.

Probada la entrega en el modo indicado, no queda sino considerar a Dª Adoracion autora (art. 27 y 28 del C. Penal ) del delito previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , invocado por la acusación.

En cuanto a la entidad de la droga (con precisos efectos en la pena a imponer) el Ministerio Fiscal ha estimado que se trata de las que causan grave daño a la salud, invocando la Lista Única de la Convención correspondiente: Los Convenios internacionales clasifican las substancias, pero la jurisprudencia ha venido considerando que no las jerarquizan en el punto que nos ocupa. Por ello, ha elaborado una serie de factores que, de concurrir, son susceptibles de afectar gravemente a la salud, y así, entre otras ss., la STS de 23-X-91 destaca que ha de darse: a)dependencia del consumidor; b)progresiva exigencia de mayores dosis (nivel de tolerancia) y c)la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neuropsicológica, y es evidente que la heroína reúne todos y cada uno de los indicados requisitos, por lo que la pena prevista para el tipo penal de aplicación es de entre tres y nueve años de prisión.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- Han sido dos las alegadas por las partes comparecidas, por un lado la reincidencia; por otro, la toxicomanía.

Toxicomanía.- De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c)finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas (artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones "...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación.." (Quintero Olivares).

Pide la defensa la apreciación de atenuante muy cualificada. Comenzaremos por recordar que, para que pueda apreciarse la eximente incompleta (como expresa la STS de 29-XI-96 ) se requiere, bien de una ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

También conforme el artº 21-2º del C,. Penal , atenúa la responsabilidad el actuar el culpable a causa de su grave adicción a las referidas substancias.

En la dualidad planteada, las opiniones de la doctrina son variadas, habiendo entendido diversos autores (Luzón, entre otros) que la última de las reseñadas es una norma superflua, porque al mismo resultado atenuatorio se hubiera llegado por la vía de la eximente incompleta. Para otros (Conde-Pumpido Ferreiro) esta atenuante es una categoría residual respecto de la eximente completa del artº 20-2º del C Penal , y a la correlativa eximente incompleta. Según Quintero Olivares, el legislador no ha querido cerrar la valoración de las adicciones en torno a eximentes completas e incompletas, pues se abría el riesgo de que no se concediera valoración de especie alguna en cuanto los Tribunales vieran excesivo apreciar una eximente incompleta y no creyeran viable invocar la analogía autorizada por el artº 21-6º del C. Penal . Si se aprecia la atenuante como muy cualificada, y en base al contenido del artº 66del C. Penal, puede rebajarse en uno o dos grados la pena a imponer, siendo evidente que puede tener idénticos efectos que los que conlleva la apreciación de la eximente incompleta. En cualquier caso, deben examinarse las concretas circunstancias habidas tanto en el sujeto como en la comisión del hecho delictivo. Concretamente ha de producirse una situación en la que la atenuante alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta de la persona acusada.

En el supuesto que nos ocupa, ya desde la instrucción de la causa, y a la vista de los antecedentes obrantes, pidió el Ministerio Fiscal la valoración de la situación de esta mujer, que llevaba más de 20 años en el "mundo de la droga" en el momento en que es detenida por estos hechos, y como se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia, si las substancias incautadas son de las que causan grave daño a la salud, el consumo prolongado de ellas (heroína, cocaína, entre otras) afecta notablemente a la salud de quien también es acusada (no parece acorde con los principios básicos que se castigue porque causan grave daño, y luego no se aprecie la causación de ese daño en quien es acusada, y lleva este larguísimo tiempo consumiéndolas). El historial médico de la mujer acusada y el resultado de los análisis que se le practicaron en la "fase intermedia" revela: a)que había consumido esas substancias a que era adicta en las fechas en que se ubica esta venta; b)que aparecen resultado compatibles con la medicación y tratamiento en que está inmersa en el momento de la "toma de muestras".

A ello ha de unirse, necesariamente, el estado actual de la mujer (evidenciado en el acto de juicio) y que probablemente hubiera podido aportar en poco tiempo, el documento que hubiera permitido la aplicación del art. 376 del C. Penal (en su párrafo segundo ), e igualmente la circunstancia de los hechos (venta para "contribuir" al propio consumo entre personas de similares circunstancias en cuanto a adicción y marginalidad).

Todo ello ha de llevar, necesariamente, a evaluar como muy cualificada la atenuación pedida.

Reincidencia.- El dato de haber sido condenada por hechos similares meses antes de que Dª Amaia protagonizara los que nos ocupan, no ha sido cuestionado. Aparece documentación que así lo acredita (H.Hº.P,) por lo que, en conjunción con ambos aspectos, consideramos que la pena adecuada es la tres años de prisión, susceptible de suspenderse en ejecución, siempre que prosiga su rehabilitación la penada.

CUARTO.- Penas pecuniarias y costas.- Del dinero incautado (105 euros) no sabemos sino que 30 euros derivan de las ventas ilícitas que se han probado, por lo que (art. 374 del C. Penal ) será únicamente ese dinero el objeto de incautación. Obviamente, la droga interceptada ha de destruirse.

Por lo que respecta a la multa (art. 377 del C. Penal ) dado el precio pagado, se impone la multa de TREINTA EUROS. Igualmente, se le impondrán las accesorias (arts. 54 y ss. del C. Penal ) de rigor.

Todo responsable criminalmente, lo es de las consecuencias derivadas del delito que ha cometido (art. 109 y ss.) y de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado (art. 123 del mismo cuerpo legal).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Condenamos a Dª Adoracion como autora responsable del delito contra la salud pública definidio en esta sentencia, e igualmente en base a las circunstancias que se ponen de manifiesto, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA EUROS, además de la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y abonará las costas causadas en este juicio.

Dése al dinero retenido el destino legal, y destrúyase la droga incautada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.