Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 71/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 71/2010 A2

DILIGENCIAS PREVIAS: 301/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VIC

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS NAVARRO MORALES

D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ

D. ADRIÀ RODÉS MATEU

En Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado Rollo nº 71/2010 A2 dimanante de las Diligencias Previas nº 301/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic, seguida por un delito contra la salud pública , contra el acusado D. Cayetano , mayor de edad, nacido en Barcelona, en fecha 15.12.1978, con D.N.I. nº NUM000 , y con antecedentes penales no computables en la presente causa, representado por la procuradora de los tribunales Dña. Elisabeth Hernández Vilagrasa y defendido por el abogado Sr. Jordi Flores Soler; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIÀ RODÉS MATEU , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de los Mossos d'Esquadra en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Antes de iniciarse la prueba, la defensa solicitó la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de los peritos Enriqueta y Estanislao , oponiéndose el Ministerio Fiscal. Por el Tribunal se acordó la celebración del juicio sin perjuicio de que a la vista del resultado se acordara la suspensión. Por ello, la defensa formuló protesta. Asimismo, la defensa aportó documental consistente en fotos del lugar de los hechos, acordándose su unión al rollo sin oposición del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P .; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Cayetano ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera al acusado la pena de seis años de prisión y multa de mil ochenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53.3 del Código Penal , así como el pago de las costas procesales, dándosele a la droga intervenida el destino legal. Asimismo, interesó que se dedujera testimonio contra Dña. Filomena por la posible comisión de un delito de falso testimonio. La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputaba al acusado y solicitando su libre absolución o subsidiariamente la concurrencia de la eximente o atenuante analógica de drogadicción, imponiéndose la pena en grado mínimo.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara por la Sala: que el acusado, Cayetano , mayor de edad, nacido en Barcelona en fecha 15.12.1978, con D.N.I. nº NUM000 , y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 18:45 horas del día 29 de mayo de 2008, hallándose en el interior del bar Can Picallem de Torelló, vendió a Gines una bolsita que contenía cocaína con un peso bruto de cinco gramos y ochocientos noventa y dos miligramos de cocaína (5,892 gramos) y un peso neto de cinco gramos seiscientos nueve miligramos (5,609 gramos) y una pureza del 47,16%. La droga intervenida tiene en el mercado ilícito un precio aproximado de 360 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fiscal, y en la concreta conducta de posesión predestinada al tráfico o favorecimiento del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las en el mismo recogidas, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo.

SEGUNDO.- Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral. Las pruebas de cargo respecto a la participación del acusado Cayetano en el delito referido son las siguientes.

En primer lugar, el acusado -en su legítimo derecho a exculparse- negó los hechos, manifestando, a preguntas del Ministerio Fiscal en la práctica del interrogatorio del acusado, que el día de los hechos no estuvo en el bar Can Picallem de Torelló y que al bajar a la calle se quedó en la puerta del mencionado bar, y que los policías lo detuvieron en un callejón cerca del citado bar. Sin embargo, el mismo acusado en su explicación llega a contradecirse, reconociendo que "estaba en el bar" y que en un momento determinado "nos fuimos" (refiriéndose a él y Don. Gines ) "saliendo del bar".

Por otro lado, el acusado negó haber vendido cocaína al Sr. Gines , manifestando que nunca ha vendido cocaína, siendo en aquel tiempo consumidor de la misma, por lo que la droga intervenida por la policía era para consumir conjuntamente y repartir con los amigos. Además, el acusado reconoció tener en casa una balanza de precisión, un bloc de notas (aunque en otro momento incide en que no era una liberta sino que eran trozos de cartón), con anotaciones relativas a las ventas respecto de la marihuana que tenía en casa y que a veces la había vendido.

Así pues, el objeto de debate y contradicción entre las partes ha sido si el acusado había realizado el hecho delictivo por el cual se le acusa, quedando acreditada la autoría del acusado en el delito referido a raíz de las pruebas practicadas, como son, principalmente las inferidas por la testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , cuyas declaraciones fueron sometidas a debate contradictorio de acusación y defensa, sin incurrir en vacilaciones, contradicciones ni ambigüedades.

A este respecto, el agente Mosso d'Esquadra TIP nº NUM001 , ratificándose en la declaración judicial durante la instrucción, testificó que, estando de paisano, y de vigilancia de forma discreta, en el operativo policial junto con sus compañeros, se encontraba justo fuera de la puerta del citado bar Can Picallem de Torelló observando su interior y como entró el acusado en el bar con actitud vigilante, viendo perfectamente, a través de un cristal grande del bar, a una distancia de unos dos metros, con luz suficiente y sin tener ninguna duda, como el acusado realizaba una entrega de una bolsita de droga, señalando además que el comprador se metió la sustancia en una venda o escayola que llevaba en un brazo. Además, intervino al comprado extrayendo del vendaje unos seis gramos de cocaína y remarcando en el plenario que el comprador, Don. Gines , afirmó que le había comprado cocaína en varias ocasiones al acusado.

Asimismo, dicho agente señaló que posteriormente a la detención del acusado se presentó muy nerviosa la Sra. Filomena , novia del acusado y embarazada, diciendo que tenía una cosa en la casa donde vivía con el acusado que les quería entregar. Una vez acompañaron los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 , NUM002 a la Sra. Filomena a dicha casa, y estando ambos agentes en el rellano, sin que tuvieran que entrar dentro de la casa, la Sra. Filomena de forma voluntaria les entregó una libreta, que contenía anotaciones de nombres y números, una báscula de precisión con restos de polvo blanco y diversos recortes idénticos a los intervenidos al comprador.

Por su parte, el agente Mosso d'Esquadra TIP nº NUM002 , igualmente se ratificó en la declaración judicial prestada en la instrucción. Habiendo sido informado por su compañero el agente Mosso d'Esquadra TIP nº NUM001 , intervino en el cacheo delos dos sujetos (comprador y acusado) y registró al comprador, que efectivamente llevaba una escayola en el brazo y llevando en el interior de la misma la droga intervenida. Asimismo, confirmó el extremo de que no detuvieron a la Sra. Filomena y que ella apareció una vez el acusado estaba detenido y asimismo que de forma voluntaria sin haberla amenazado, la Sra. Filomena , en el rellano de la casa del acusado les entregó una serie de objetos: una libreta que contenía anotaciones de nombres y dinero, una báscula de precisión con restos de sustancia blanca y unos recortes idénticos de las mismas características que la hallada en la escayola en el brazo del comprador.

Por último, los agentes Mossos d'Esquadra TIP nº NUM003 y NUM004 se encontraban en el exterior del citado bar, sin perder de vista al agente Mosso d'Esquadra TIP nº NUM001 , que no se movió del lado de la ventana del bar en cuestión, realizando funciones de acordonar y controlar el perímetro mientras sus compañeros intervenían, realizando la detención del acusado y el cacheo del mismo y del comprador. Ambos agentes confirmaron que la Sra. Filomena acudió a los pocos minutos de haber detenido al acusado, negando rotundamente haber detenido a la Sra. Filomena o haberla arrojado al suelo.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe señalar que lo relatado por los cuatro agentes Mossos d'Esquadra no tiene nada que ver con lo testificado por Doña. Filomena , pareja del acusado, quien advertida por el Magistrado Presidente del Tribunal, de su derecho a no declarar y de que en caso de hacerlo debía declarar la verdad bajo la responsabilidad de cometer delito por falso testimonio, testificó una versión de los hechos completamente diferentes a los que declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic (folio 38) en el sentido de que era ella la que le había llevado la droga a su primo, Sr. Gines y eran ellos dos los que estaban en el citado bar, y que dicho bar tiene las ventanas tapadas. Después acompañó a su primo al banco para que sacara dinero para pagar la cocaína que ella le había entregado (y que la misma era para el consumo compartido con unos amigos en una fiesta por la noche), y en la calle se encontraron al acusado (su pareja), por lo que no fue su novio el que vendió la cocaína. Unos instantes después vinieron los Mossos d'Esquadra y detuvieron al acusado y a su primo. Añade la Sra. Filomena que su primo tiene una enemistad manifiesta con el acusado, y que no declaró esto antes porque no se le preguntó. Además, añadió que entregó la báscula de precisión a los agentes Mossos d'Esquadra bajo coacción y amenazas, entrando los mismos sin su permiso ni voluntad a su domicilio, aunque no presentó ninguna denuncia.

En cuanto a la declaración testifical vertida en el acto del juicio oral por la testigo Dña. Filomena en absoluto se la considera creíble y ha sido prestada en sentido totalmente contrario a la prestada ante la autoridad judicial (vid. folio 38). En consecuencia y habiendo sido expresamente advertida de sus obligaciones como testigo y su obligación de decir verdad procederá adoptar las medidas necesarias para la averiguación de los hechos por si los mismos pudieran ser constitutivos de delito de falso testimonio.

En relación con la testifical propuesta por la defensa del acusado, respecto de los Sres. Argimiro , Avelino y Belarmino , todos ellos habiendo reconocido ser amigos del acusado y que en ocasiones habían comprado cocaína con el acusado para consumirla. Respecto a que el bar en cuestión tenía tapadas las ventanas, Don. Argimiro destacó que vive cerca del bar y que las ventanas y las puertas tienen adhesivos grandes y aunque también dijo que eran "transparentes", indicó que "no ves desde fuera para dentro", creyendo que en el año 2008 (los hechos enjuiciados son del día 29 de mayo de 2008) también estaban tapados. En cuanto a la supuesta enemistad entre el acusado y su primo Don. Gines , declaró que ellos dos tenían una enemistad pero que no conocía ni la causa ni al Sr. Gines . En un sentido parecido al Sr. Argimiro , testificó a preguntas de la defensa Don. Avelino , señalando que "cree" que en la puerta de acceso del bar hay adhesivos. Por lo que respecta a la testifical Don. Belarmino , afirmó que el bar tiene opacos los vidrios, desde toda la vida y lleva viviendo 6 años por la zona donde se ubica el bar y que desconoce la relación del acusado con su primo ( Don. Gines ).

Más allá de las declaraciones en el plenario de Don. Argimiro , Avelino y Belarmino , no existe prueba y por lo tanto no ha quedado acreditado en valoración de este Tribunal la presunta enemistad entre el acusado y el primo de su novia, el Sr. Gines , que presuntamente hubiere llevado, según la defensa, a que el Sr. Gines declarara durante la instrucción faltando a la verdad (folio 39), y ratificándose en su declaración ante los Mossos d'Esquadra, respecto de que le había comprado cocaína al acusado en bastantes ocasiones y que el día de autos procedieron de forma similar a como lo hacían cuando el acusado le vendía la droga.

En cuanto a la declaración más o menos segura en el plenario por Don. Argimiro , Avelino y Belarmino , de que las ventanas del bar en cuestión estaban tapadas por una pegatinas (sin acreditarse de ningún otro modo), siendo que el agente Mosso d'Esquadra TIP nº NUM001 , testificó que estando justo fuera de la puerta del bar Can Picallem de Torelló observó perfectamente, a través de un cristal grande del bar, a una distancia de unos dos metros, con luz suficiente y sin tener ninguna duda, como el acusado realizaba una entrega de una bolsita de droga al comprador. En consecuencia, tampoco ha quedado desvirtuada la versión coherente, razonada y sin contradicciones del citado Mosso d'Esquadra.

En cuanto a la prueba pericial, habiendo comparecido el perito Leon , como Jefe de Servicio de Química y supervisor de todo el proceso de análisis de las muestras de la sustancia intervenida respecto del Dictamen Nº 2703/09 relativo al Informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia (y sin perjuicio de que la defensa hubiera estimado necesaria la declaración del perito Enriqueta , realizando protesta por la no suspensión del juicio), se ratificó íntegramente en el mencionado informe (folios 42 y 43), donde consta que en el contenido del envoltorio respecto de la sustancia analizada se detectó, al efecto sustancial del presente caso, la cocaína. A este respecto, debe señalarse que las preguntas de la defensa al perito Sr. Leon fueron de carácter general sobre el proceso e instrumentos de análisis de las sustancias remitidas a su Instituto, y no sobre el caso concreto.

Determinada y acreditada en consecuencia la posesión por parte del acusado de la sustancia estupefaciente indicada, ha sido objeto de debate y contradicción entre las partes si el acusado era consumidor habitual de sustancia estupefaciente y si dicha cantidad estaba destinada a su propio autoconsumo y de sus amigos o si tal posesión estaba predestinada al tráfico. Este último fin quedó acreditado a raíz de las pruebas practicadas; principalmente inferido en primer lugar de las propias manifestaciones del acusado, que no obstante afirmar que era consumidor habitual, tal extremo no ha resultado acreditado en modo alguno.

En definitiva, las manifestaciones del acusado sobre su adicción a las drogas no se corroboran con ningún dato, documento o prueba de cualquier naturaleza, razón por la cual la Sala considera tal hecho como no acreditado, dado que la versión del acusado no es creíble a la vista de la prueba practicada en el plenario. Por lo tanto, sin perjuicio de lo solicitado alternativamente por la defensa del acusado, este Tribunal concluye que no concurren en el acusado ninguna de las consecuencias penológicas de la drogadicción que pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código penal .

En suma nos hallamos ante un número plural de pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantías legales en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, cumpliéndose así todas las prevenciones que exige la jurisprudencia consolidada e unívoca de la Sala II del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

En el presente caso y por todo lo expuesto, el conjunto de la prueba practicada supone la existencia de prueba suficiente como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos son susceptibles de integrar la figura que se aprecia, desvirtuándose el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado hasta este momento. Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, habiéndose acreditado que el acusado realizó un acto de compraventa, acto subsumible en la figura delictiva del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el acusado D. Cayetano en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

CUARTO.- Que en la comisión del indicado ilícito no han concurrido ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal en el momento de señalar la pena correspondiente al delito enjuiciado. De este modo, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las circunstancias personales concurrentes del acusado y la entidad del hecho, teniendo en cuenta, como esencial, que se le intervino en casa del acusado una libreta, que contenía anotaciones de nombres y números económicos, una báscula de precisión con restos de polvo blanco y diversos recortes idénticos a los intervenidos al comprador en el hecho enjuiciado, lo que pone en evidencia que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas, siendo por ello el que se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, imponer la pena al acusado dentro de la mitad inferior del tipo penal según el artículo 368 del CP (sin que sea posible aplicar la pena inferior en grado por no ser la cantidad intervenida de tan poca entidad -en el presente caso de 5,609 gramos-, como requiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , siguiendo, por todas, la STS 2ª, 525/2011, del 11 de febrero ), fijando la pena a imponer al acusado en tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1080 euros, que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de incumplimiento, así como al pago de las costas procesales. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

QUINTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

SEXTO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso de la droga con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia intervenida, así como de los objetos incautados; asimismo, al establecerse que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a ello respecto de la sustancia intervenida.

SÉPTIMO.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Cayetano como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1080 EUROS , que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de incumplimiento, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a los que se les dará su destino legal.

Líbrese testimonio de la declaración de Dña. Filomena , del folio 38 de la causa y del acta del juicio oral y remítase al Juzgado de Instrucción de guardia competente por si la declaración prestada por Dña. Filomena en el acto de plenario fuere constitutiva de delito de falso testimonio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. EL REY la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.