Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 84/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00037/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo: SE0200

N.I.G.: 15030 37 2 2011 0600187

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000084 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000251 /2010

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Modesta

Procurador/a: , DARIO GARCIA BREA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Antonia

Procurador/a: MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA

Letrado/a:

S E N T E N C I A Nº 37/11

Ilmo. Sr. Presidente

Dª LEONOR CASTRO CALVO

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a 19 de Mayo de 2011.

La Audiencia Provincial, Sección 6 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ESTAFA, siendo partes, como apelante el MINISTERIO FISCAL y Modesta , representada por el Procurador DARIO GARCIA BREA y, como apelado, Antonia , representada por el Procurador MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 2-12-2010 dictó Sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así:

"Que debo absolver y absuelvo a la acusada Dª Antonia del delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del C.P . que se le imputaba , declarando las costas de oficio"

SEGUNDO.- Notificada mencionada Sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL con adhesión al mismo de la representación procesal de Modesta, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia , previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la Sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- La acusada fue absuelta del delito de estafa que se le había imputado, con base en los Hechos declarados probados en la sentencia dictada, al entender la Juzgadora que si bien había existido engaño de cara a obtener una disposición de contenido económico -el uso de la línea telefónica facilitada por Telefónica Móviles- que no habría podido disfrutar en caso de no haber fingido ser otra persona, con datos identificativos diferentes, dicho engaño no había sido suficiente, en el sentido de que por parte de dicha compañía no se había llegado a extremar las precauciones exigibles, de cara a identificar a cualquier posible contratante por vía telefónica, en base al principio de autorresponsabilidad. El Ministerio Fiscal y una de las personas cuya identidad ha sido suplantada , han impugnado ese pronunciamiento, insistiendo en que sí ha existido engaño bastante, y perjuicio para las personas suplantadas en tanto que han sido incluidas en un registro de morosos y entre otros perjudiciales efectos no pueden contratar un servicio de telefonía móvil.

SEGUNDO.- El engaño definidor de la estafa , en cuanto a su "suficiencia", esto es, si es bastante, requiere un análisis desde una doble perspectiva, es decir, verificar si en sí mismo considerado, el engaño tiene la suficiente consistencia en sede teórica , y, posteriormente, desde la perspectiva de la víctima si ésta se ha producido con la diligencia exigible mediante un equilibrio entre lo que podría calificarse de "pautas de confianza" que deben regir y estar presentes en todas las relaciones jurídicos-mercantiles, porque la desconfianza no puede ni debe ser el presupuesto que debe regir toda relación entre las personas, y las "pautas de desconfianza" que obligan a no descartar finalidades torcidas en alguno de los contratantes ( S.T.S. 29 octubre 1998 : en el delito de estafa la barrera que se ha de quebrar es perceptible aunque de naturaleza psíquica, y consiste en la inicial desconfianza que, en mayor o menor grado, inspira el extraño en cuyas manos se pone lo que nos pertenece. Es por ello por lo que no es suficiente cualquier engaño para que la estafa cobre realidad sino sólo el que resulta tan convincente que puede romper aquella barrera de la desconfianza).

En todo caso, el quebrantamiento por parte del sujeto pasivo de concretos deberes de verificación derivados de su profesión , puede considerar como una quiebra del principio de autorresponsabilidad en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones de tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en las concretas coordenadas de cada caso ( Ss. TS de 27 de Marzo 2000, 24 de Septiembre 2001, 14 mayo 2002 ), ya que es evidente la prudencia con que debe ser aplicada porque por esta vía se puede producir un desplazamiento del dolo del autor -que ya se trate de un engaño torpe o sofisticado, siempre existe- a la persona de la propia víctima para hacer depender su existencia de su viveza o habilidad para no caer en el engaño ( Ss. TS de 29 de Octubre 1998, 6 de Noviembre 2000, 14 de Mayo 2002 y 27 de Marzo 2003 ).

Esta situación ha llevado a algunos autores y ha recogido la jurisprudencia en STS de 3 mayo 2007 , a considerar que la solución del problema se debe contemplar desde la perspectiva de la subsidiariedad del derecho penal y que la cuestión se debe situar en el marco de la relación del engaño con el error, de tal manera que toda afirmación de un hecho falso u ocultamiento de un hecho verdadero relevante para la decisión del sujeto pasivo constituye un engaño típico si causó una representación falsa de la realidad en el sujeto pasivo. Este punto de vista tiene su apoyo en el texto de la ley, que no dice "engaño idóneo", sino "engaño bastante para producir error en otro". Consecuentemente todo engaño que produce error en otro es bastante.

Sin embargo, dice que es necesario -como lo reconoce tanto la jurisprudencia, como la doctrina y la ley- que el error haya sido producido por el engaño. Éste, por lo tanto , debe ser la "causa" del error. Esa relación, denominada con frecuencia causal, sin embargo, se debe excluir cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial , las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio. Tales circunstancias son de apreciar sobre todo cuando el sujeto pasivo se introduce en negocios poco claros, en los que el beneficio que se le ofrece carece de explicación comercialmente racional, cuando actúa con total despreocupación respecto de la licitud de los hechos. En consecuencia, es de apreciar un engaño que fue bastante para provocar un error y la consiguiente disposición patrimonial del sujeto pasivo, pero la omisión de una actuación mínima cuidadosa del mismo excluye la tipicidad. Por ello el TS ha aplicado ya este criterio en el caso de instituciones de crédito que no se han asegurado adecuadamente de la solvencia del cliente y los supuestos en los que el sujeto pasivo hubiera podido comprobar el estado del bien que quiere adquirir en un registro público...".

Más recientemente la ST.S. 10 diciembre 2010 ha refundido estas apreciaciones, al señalar que, cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( Ss. TS de 22 junio 1999, 30 mayo 2001, 19 abril 2002 , 6 mayo 2003, 5 febrero 2004 y 278/2010, de 15 marzo 2010 ).

TERCERO.- Trasladando esa doctrina al caso concreto , nos encontramos con dos particularidades. La primera es que el sujeto pasivo de la mecánica empleada por Antonia fue de forma directa Telefónica Móviles, en tanto que accedió a celebrar sendos contratos con la misma, en la creencia errónea de que se trataba de otras personas, debido a las argucias empleadas por la misma, pero de forma indirecta también hay otras dos personas afectadas de forma indirecta, en tanto que dicha compañía las ha incluido en un registro de morosos, y les reclama el pago de las sumas adeudadas por Antonia . Es decir, que a las particulares, aunque no se les ha causado un daño patrimonial directo todavía como consecuencia del engaño , sí se les ha ocasionado un perjuicio. Sin embargo, como ese perjuicio no se ha derivado directamente de la actuación de la imputada, sino de la actuación del sujeto pasivo que, lejos de reconocer que ha incurrido en un error , persiste en la actuación iniciada como si los datos facilitados fueran ciertos -le consta sobradamente que no lo son-, y causando tales daños indirectos , hay que considerar que el objeto del engaño fueron los empleados de dicha compañía, reservando a las afectadas la posibilidad de reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, a Telefónica Móviles.

La segunda se refiere al tipo de contratación realizada, a través del teléfono. Dice la Juzgadora de instancia que por los empleados de dicha compañía no se realizaron las comprobaciones exigidas como reglas generales para tales casos, si bien no ha precisado cuáles serían éstas. Este tipo de contratación venía regulada por el R.D. 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación.

A tenor de su art. 1.1 . , se aplicará a los contratos a distancia, o sin presencia física simultánea de los contratantes, realizados por vía telefónica , electrónica o telemática, que contengan condiciones generales de la contratación. El art. 3 regula el procedimiento de confirmación documental de la contratación efectuada, señalando que "1 . Celebrado el contrato, el predisPonente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o , a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisPonente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. Y 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por sí mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico".

Es decir, que no se exige en esta regulación que el contrato sea celebrado por escrito , ni que se acrediten tales circunstancias de identidad de la persona que se supone ha suscrito el contrato, sino que basta que se le remita a ésta por el medio que haya elegido, la documentación o el soporte duradero en que quede constancia del contrato y de las condiciones aplicables. Como es un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, el riesgo para la compañía telefónica podría no ser excesivo en tanto que puede cortar la prestación del servicio en caso de impago de los recibos que emita, por lo que la relajación de controles no había de extremarse, pudiendo bastar como precaución, el señalamiento de una cuenta corriente en la que hacer los cargos correspondientes.

Sin embargo, en este caso hay dos elementos que permiten sostener la crítica expuesta en la Sentencia apelada en relación a la omisión de precauciones por parte de Telefónica , como son la falta de suscripción por la denunciada del ejemplar del contrato de arrendamiento de servicios que le habían remitido, de acuerdo con la normativa señalada, y la continuidad en la prestación de servicios aún constando la falta de pago de varias mensualidades, por lo que esa relajación a que hacíamos referencia no podía tener la virtualidad expuesta, dado que sólo se justificaría en casos de una reacción pronta y eficaz por parte de la citada compañía. En conclusión, si el principio de autorresponsabilidad le exigía haberse cerciorado en alguna forma de la identidad y características de la persona con quien había contratado y no se hizo así, el engaño podría no ser calificado de bastante. Es cierto que el engaño se habría producido ya en un primer momento , de suscripción del contrato por vía telefónica, pero también lo es que el servicio pudo no haberse comenzado a prestar sino hasta haber obtenido en su poder el contrato que había sido remitido para su firma (supuesto en el que también podríamos hablar de un delito de falsedad). Aún cabría otra matización que realizar, y es la relativa al dolo inicial, pues el contrato fue cumplido en parte, habiendo abonado la Sra. Antonia alguno de los recibos pasados al cobro en el segundo de los contratos, pero lo expuesto sobre la ausencia de engaño bastante es suficiente para confirmar la resolución apelada, sin profundizar en esta cuestión.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación , en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y Dª Modesta contra la sentencia de 2/12/2010 dictada los autos de Juicio Oral nº 251/2010 del juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, la confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución , en legal forma, a las partes , haciéndoles saber, conforme preceptúa el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y, que contra ella no cabe recurso alguno.

Expídase testimonio de la presente Resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea , archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.