Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 105/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00037/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

-

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo: SE0200

N.I.G.: 16078 37 2 2010 0101184

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000105 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000165 /2008

RECURRENTE: Jorge

Procurador/a: ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ

Letrado/a: LUIS MIGUEL GARCIA MARQUINA CASCALLANA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

APELACIÓN PENAL Nº 105/2010

Procedimiento Abreviado nº 24/2007

Juzgado de lo Penal nº 1

de Cuenca

SENTENCIA Nº 37/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE (acctal):

SR. MARTÍNEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO

SRA. Marta Vicente de Gregorio

En la Ciudad de Cuenca, a 6 de abril de 2011.

Vistas en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial las diligencias de Procedimiento Abreviado 24/2007, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta capital y venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interpuesto, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación del acusador particular D. Jorge , asistido por el Letrado Sr. Marquina Cascallana contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado en fecha 15 de julio de 2010 , y en cuyo procedimiento han sido parte la acusada DÑA, Patricia , representada por la Procuradora Dña. Yolanda Araque Cuesta y defendida por la Letrada Sra. Vicente Collado.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de esta Audiencia Provincial, Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

Antecedentes

SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida y

- I -

Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en fecha 15 de julio de 2010, sentencia en la que como hechos probados, se declara: "Probado y así se declara que la acusada Patricia , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de su separación conyugal de Jorge , señaló en su demanda de separación de fecha 8 de julio de 2004, presentada en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón, que "el primer matrimonio del Sr. Jorge con Camila fracasó por la infidelidades y malos tratos del esposo...", asimismo, en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales conocido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón, señaló en la demanda fechada el día 12 de diciembre de 2005 el siguiente párrafo: "vaya por delante no es objeto de este litigio el carácter fraudulento de la cooperativa, su total dominio por una sola persona (D. Jorge ), el abuso de la personalidad jurídica que se viene haciendo de la misma o las gravísimas manipulaciones documentales que han tenido lugar en su seno. No trataremos aquí tampoco sobre el hecho de que los socios de la cooperativa son comparsas, verdaderos hombres de paja de D. Jorge , no versará este litigio sobre las notabilísimas irregularidades que se viene cometiendo en la misma"; asimismo, la acusada el día 23 de febrero de 2005 remitió un mensaje de texto a Jorge , donde le señaló, en el contexto de una frase más amplia, que "no me gustaría recordarte como un cobarde previsible", sin que haya quedado acreditado en el acto de la vista conducta penal alguna cometida por Patricia y sin que tampoco haya quedado acreditado que la misma efectivamente enviara el mensaje de texto fechado sobre las 4:06 horas del día 25 de diciembre de 2005, con el siguiente contenido "te deseo que pases unas felices fiestas en compañía de tus seres mas queridos si es que te queda alguno al que no hayas destrozado depredador", sucediendo todos estos hechos dentro del partido judicial de Tarancón, partido provincial penal de Cuenca".

Su parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo, a Patricia , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , de los delitos de calumnias e injurias por los que había sido acusada en la presente causa, con imposición de las costas devengadas por la defensa a la acusación particular".

- II -

Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del acusador particular se interpuso recurso de apelación en el que solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que e condene a la acusada de confirmada con las conclusiones elevadas a definitivas en el acto de juicio oral.

- III -

Por la representación procesal de la acusada absuelta se presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

- IV -

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente Rollo de apelación, al que correspondió el número 105/2010 y pasada la causa a la Magistrada ponente, quedando los autos sobre la mesa para dictar la correspondiente resolución, señalándose para que tuviera lugar la preceptiva deliberación, votación y fallo el día 4 de abril de 2011.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

- I -

Formulada en su día por el hoy apelante querella criminal contra la apelada por presunto delito de injurias y calumnias, constituye el hecho incriminado por el que ha sido absuelta y por el que se cetra únicamente el presente recurso: la exposición por la acusada en el escrito de demanda iniciador de los autos de Juicio de Divorcio Núm. 212/2004, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón de la frase: " el primer matrimonio del Sr. Jorge con Camila fracasó por la infidelidades y malos tratos del esposo..." e igualmente la exposición por la acusada en el escrito de demanda iniciador del Procedimiento de Impugnación de acuerdos sociales 63/2007 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca del párrafo: "vaya por delante no es objeto de este litigio el carácter fraudulento de la cooperativa, su total dominio por una sola persona (D. Jorge ), el abuso de la personalidad jurídica que se viene haciendo de la misma o las gravísimas manipulaciones documentales que han tenido lugar en su seno. No trataremos aquí tampoco sobre el hecho de que los socios de la cooperativa son comparsas, verdaderos hombres de paja de D. Jorge , no versará este litigio sobre las notabilísimas irregularidades que se viene cometiendo en la misma".

Considera el querellante y apelante que esas expresiones constituyen un delito de calumnias invocando error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 205 y siguientes del Código Penal .

La sentencia de instancia, absuelve a la querellada, tras la apreciación directa de la prueba practicada bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, entendido que dichos textos "redactados por el Letrado Sra. Sanz tras el encargo de aquella" (fundamento de derecho primero) no constituyen ilícito penal alguno.

- II -

Es obligatorio recordar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , sentencias 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril , y 118/2003, de 16 de junio , entre otras), y que ha reiterado en numerosísimas ocasiones esta Sala, que no es posible, sin quiebra del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, revocar en grado de apelación una sentencia penal absolutoria sobre la base de una nueva valoración de pruebas que, por su propia naturaleza, sólo pueden ser adecuadamente valoradas si se han recibido con la debida inmediación (así, singularmente, las declaraciones vertidas en el juicio por acusados o testigos y la prueba pericial), salvo que el tribunal de apelación haya podido examinar por si mismo y en vista pública las indicadas pruebas.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación pudiera tener ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Dicho lo anterior, conviene hacer las siguientes apreciaciones, vaya por delante que las expresiones objeto de imputación en cuanto a su autoría inmediata, no consta que hayan sido proferidas por la querellada, pues los escritos que las contienen no aparecen firmados por ella sino por el profesional del Derecho que la asistió y representó en los respectivos procesos.

Cabría imputar a la Sra. Patricia , si se supone que ha sido ella la que ha transmitido a su Letrado lo que en los escritos se dice la autoría mediata de la frase y del párrafo, lo que ni siguiera el Letrado Sr. Sanz afirmó en el acto de la vista: "la redacción de la demanda es mía, ella me encarga la demanda solicitando la guarda y custodia... la demanda de impugnación de acuerdos también la redacto yo, Dña. Patricia no me encarga que lo redacte de esa manera"; y si se supone de dicha manera, de lo que no cabe ninguna duda es que la intención de la querellada al transmitir dicha información no es tanto la de injuriar o calumniar sino la de pretender poner de manifiesto un determinado estado de convivencia de la pareja en aquel momento dentro de un proceso, el de separación o divorcio, donde suele ser habitual la tónica de tensión, enfrentamiento y crispación entre las partes litigantes; por lo que las expresiones no revelan, en la persona de la acusada, que recordemos que no redacta el escrito, el elemento subjetivo del injusto que ha de concurrir en los ilícitos en cuestión.

Igual sucede en el párrafo trascrito anteriormente y que se contiene en la demanda de impugnación de acuerdos sociales, donde el Letrado redacta en ejercicio de su tarea profesional y circunscrito exclusivamente al procedimiento judicial en cuestión la versión de los hechos que su cliente le relata con absoluta libertad a fin de reforzar (como dice la sentencia de instancia) las peticiones de nulidad de ciertos acuerdos sociales, no existiendo imputación precisa de ilícito alguno al Sr. Jorge , ni se desprende, como ya se ha dicho ánimo injurioso alguno.

- III -

El último motivo de apelación es el relativo a la imposición de costas a la acusación particular como consecuencia de la temeridad y mala fe apreciada por el juzgador a quo en base al contenido e interposición de la querella.

Como ya ha señalado esta Sala, sobre los conceptos de temeridad y mala fe, no existe una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la misma.

Ciertamente, la imposición de las costas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ( sentencias, entre otras muchas, de 19 de septiembre de 1991 , 18 de abril de 2002 , 23 de diciembre de 2002 , 17 de mayo de 2004 , 5 de julio de 2004 , 25 de enero de 2006 , 30 de mayo de 2007 ).

Dicho lo anterior y trasladándolo al caso en el que nos encontramos, en contra de lo sostenido por el Juez a quo, no cabe reproche de temeridad al querellante por haber acudido a la vía penal que le reconoce nuestro ordenamiento, máxime cuando el provisional juicio de tipicidad realizado por esta parte querellante fue confirmado por dos veces por el Juzgado de Instrucción (tanto en su decisión inicial de admisión a trámite de la querella como en su posterior decisión de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, decisión esta última que, importa subrayarlo, fue convalidada por este Tribunal) y haberse concedido la oportuna licencia por los Juzgados de Primera Instancia.

De todo ello se sigue que la pretensión punitiva sostenida por la parte acusadora ahora recurrente no puede ser calificada de temeraria, por lo que procede estimar su recurso de apelación y revocar el fallo de la sentencia de primera instancia únicamente en el punto relativo a las costas procesales.

- IV -

Dado el carácter estimatorio (parcial) de la presente resolución procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación del acusador particular D. Jorge contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca en fecha 15 de junio de 2010 , y en su virtud debemos REVOCAR COMO RECOVAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el único sentido declarar de oficio las costas procesales causadas en primera instancia, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos; y todo ello, con declaración de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.