Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 12/2011 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00037/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO Nº 12/11 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4850/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID

SENTENCIA Nº 37/11

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Magistrados:

D. ª Mª Pilar Rasillo López

D. ª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 25 de abril de 2011

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 12/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, Diligencias Previas 4850/2010, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el imputado José , nacido el 12 de mayo de 1989 en Santo Domingo (República Dominicana), de nacionalidad española, con pasaporte español nº NUM000 y DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 8 de septiembre de 2010.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. ª Marta Columna Martín; el acusado reseñado, representado por el Procurador D. Francisco de Asís Moreno Ponce y defendido por la Letrado D. ª Julia Alonso López-Tofiño; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 1º del Código Penal, en la redacción hoy vigente dada por la LO 5/2010 , reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, el comiso de la droga incautada y del dinero intervenido, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su representado por no ser los hechos constitutivos de delito y, alternativamente, por concurrir las circunstancias eximentes de responsabilidad penal del art. 20, números 1, 5 y 6 C. Penal . Subsidiariamente, entiende concurrentes tales eximentes como incompletas del art. 21, 1º C. Penal , así como las atenuantes del art. 21 números 4, 5 y 7 C. Penal .

TERCERO.- En el acto del juicio se dio audiencia al acusado en orden a la posible aplicación, como norma más favorable en esta causa, de la nueva redacción dada por la LO 5/2010 a los arts. 368 y 369 del Código Penal , a lo que accedió expresamente.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 08:20 horas del día 8 de septiembre de 2010, José , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal IV del aeropuerto de Barajas (Madrid), en un vuelo procedente de Santo Domingo (República Dominicana), de la compañía IBERIA, nº NUM002 , portando ocultas en sendas planchas que portaba bajo las plantillas de las zapatillas deportivas que llevaba puestas sendos envoltorios recubiertos de plástico conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 995,8 gramos y una pureza media del 55,9%, equivalentes a 556,65 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el ilícito mercado y en su modalidad de venta al por mayor era de 27.040,57 euros, sustancia que introducía en España para su entrega a terceras personas.

José fue detenido el día de los hechos y se encuentra privado de libertad por los mismos desde dicha fecha, en que se dictó auto de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía por el imputado, con la finalidad de introducirla en España y destinarla al tráfico a terceras personas, una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966 , en cantidad que no alcanza el límite jurisprudencialmente fijado para la notoria importancia, de 750 gramos.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento por el acusado de tratarse de sustancia estupefaciente lo que a sabiendas y por precio (5.000 euros) transportaba hasta España, si bien niega que conociera que se trataba en concreto de cocaína y la cantidad que portaba. Sin embargo, esta alegación de parcial ignorancia de lo transportado deviene totalmente irrelevante en orden a la calificación penal procedente, puesto que es constante criterio jurisprudencial el que establece la irrelevancia de lo que se denomina "ignorancia deliberada", de modo que quien a sabiendas de proceder a la comisión de una conducta ilícita relacionada con el tráfico de drogas se sitúa a sí mismo en posición de no conocer el concreto contenido del objeto del delito, no ha de verse beneficiado por esa falta de conocimiento de lo que simplemente no ha querido saber, debiendo ser sancionada su conducta, ya que obró a sabiendas de una genérica ilicitud (así, STS de 22 de mayo y 11 de diciembre de 2002 , y 20 de marzo y 30 de abril de 2003 ).

2º.- la testifical de los agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004 , quienes en el acto del juicio oral han declarado de forma prácticamente coincidente y concordante, no sólo entre ellos sino también con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, como la primera de ellas apreció, cuando efectuaba un control fiscal en la Terminal IV del aeropuerto de Barajas, la extraña forma de caminar del acusado, arrastrando los pies, por lo que procedieron a cachearle, hallando la droga que portaba en las zapatillas.

Por los agentes nº NUM005 y NUM006 se relató como en la toma de declaración, el detenido les reconoció que portaba droga para entregarla a un tercero, facilitando un número de teléfono al que debía llamar para efectuar la entrega de la droga.

La contundencia de estos testimonios, unida a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte de los agentes de la autoridad actuantes en relación al acusado, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (folios 98 y siguientes de las actuaciones), identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito (folio 92), periciales realizadas por organismos oficiales no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, fue detenido cuando realizaba una conducta de transporte e introducción clandestina en España de una cantidad apreciable de cocaína, lo que integra la conducta típica imputada. Procede, pues, la condena interesada.

SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no siendo de estimar ninguna de las múltiples solicitudes a tal efecto realizadas por la Defensa, y así:

UNO.- Se alega en primer lugar la concurrencia de la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica del art. 20, 1ª C. Penal , siendo su fundamento la afirmación de hallarse el acusado, en las fechas de autos, depresivo, sin poder conciliar el sueño y angustiado por sus problemas económicos. Sin embargo ninguna prueba de la existencia de ese trastorno se ha propuesto ni practicado en juicio, lo que determina la no apreciación de tal circunstancia, pues es constante criterio jurisprudencial el que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de estar tan probadas como el hecho mismo, y que la carga de obtener tal acreditación recae sobre quien la alega. En consecuencia, la ausencia de prueba impone desestimar la pretensión de concurrencia de la eximente, sin que pueda entenderse probada por la mera alegación realizada en juicio tanto por el acusado como por su mujer, de la existencia de un estado de intranquilidad derivado de los problemas económicos que padecía en las fechas de autos, ya que tal afirmación, lega e interesada, en modo alguno puede acreditar la existencia de una alteración psiquiátrica relevante penalmente, lo que exigiría su constatación por profesional capacitado para valorar tales supuestos.

DOS.- En segundo lugar pretende la parte se aprecie la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20, 5ª C. Penal , con base en la difícil situación económica que atravesaba el recurrente, al tener numerosas deudas y haber quedado en paro sin percibir prestación económica alguna. Tampoco en este caso cabe entender acreditada tal circunstancia, pues ni se han acreditado debidamente en la causa las deudas que se dicen pender sobre el recurrente, no bastando para ello su simple manifestación por la parte y su mujer; ni aun en el caso de obrar en autos tal constancia, bastaría ello para estimar concurrente tal circunstancia. En efecto, las STS de 14 de mayo de 1998 , 25 de mayo de 19999 y 29 de noviembre de 2004 rechazan las situaciones de apremiante estado de necesidad por estrechez económica como causas de justificación o de inculpabilidad, siendo la razón de ello el que el mal causado no es igual o inferior al que se quería evitar. Así, señala la STS de 24 de enero de 2001 , no cabe aducir la penuria económica, ya que se contraponen muy graves perjuicios a la masa social, señalando la STS de 24 de julio de 2007 que no debe apreciarse como eximente completa o incompleta ni como atenuante analógica.

TRES.- Como última circunstancia eximente se propone la del art. 20, 6ª C. Penal , miedo insuperable derivado del temor del acusado a que su esposa, embarazada, sufriera alguna agresión o mal no determinado producido por persona corpulenta que acudió a la peluquería donde trabaja a preguntar si el acusado no iba a volver a España y no iba a devolver lo que debía.

No cabe apreciar esta circunstancia, pues de una parte la testigo Almudena , mujer del acusado, no pudo precisar en juicio, ni lo había efectuado en su declaración en sede de instrucción, cual fuera el mal con el que había sido amenazada y que transmitió telefónicamente a su marido estando ya éste en Santo Domingo. Tal inacreditación de la realidad de las amenazas y la indeterminación de su eventual contenido bastan para rechazar la existencia de la eximente, dada su falta de prueba. Pero a mayor abundamiento, habiendo declarado el acusado que pactó en España realizar el viaje a Santo Domingo para visitar a su madre, enferma, y volver realizando el transporte de drogas a cambio de 5.000 euros, de los que habría ya percibido 1.000 para efectuar el viaje, resulta obvio que el supuesto miedo, de estar probado, no sería lo inicialmente determinante de la decisión de realizar la conducta ilícita, ya que la misma se acordó antes de viajar a Santo Domingo y es ya estando allí cuando se habrían producido las supuestas amenazas generadoras del miedo. Y tiene establecido en Tribunal Supremo, entre los requisitos de la eximente de miedo insuperable ( STS de 24 de febrero de 2000 y 22 de febrero de 2007 ) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción, lo que es palmario no se da en el presente caso a la luz de lo dicho.

CUATRO.- A continuación interesó la parte se apreciasen, al amparo del art. 21, 1º C. Penal, como eximentes incompletas las tres antes citadas. Debemos rechazar tal pretensión a la vista de la absoluta inacreditación de los motivos alegados como fundamento de tales exenciones de responsabilidad, que determinan la inviabilidad de considerarlas, siquiera, parcialmente concurrentes, como exige la norma citada.

CINCO.- Sigue la parte interesando ahora la apreciación de la atenuante del art. 21, 4º C. Penal , de confesión. Establece tal norma como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades; siendo evidente la no concurrencia de tal hecho en el presente caso, en que el acusado fue detenido al despertar sospechas a los agentes de Guardia Civil en el aeropuerto y serle hallada la droga que portaba al ser cacheado. Como señala la STS de 29 de noviembre de 2004 "La confesión de un hecho sorprendido in fraganti por las fuerzas de seguridad no constituye, en principio, ninguna colaboración con la justicia" lo que, concluye, impide apreciar esta circunstancia atenuante, ni siquiera como analógica.

SEIS.- Se insta igualmente la apreciación de la atenuante 5ª del art. 21 C. Penal , reparación del mal causado. Sin embargo, no se señala por la parte cual sea la reparación efectuada y no se aprecia por la Sala la posibilidad de tal reparación, cuando el mal intentado (introducir cocaína en España) fue frustrado no por la acción del acusado, sino por la de los agentes que le detuvieron.

SIETE.- Por último, se alega la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21, 7ª C. Penal , pero no indica siquiera la parte con cual de las atenuantes del art. 21 debe establecerse esa analogía, lo que impide apreciar tal circunstancia, en sí misma vacía de no ser integrada por su similitud o igual significación que otra de las previstas por el legislador. En todo caso, de pretender la parte la apreciación como analógicas de las circunstancias propuestas de confesión y reparación del mal causado, ya hemos visto como aquélla es expresamente rechazada por la Jurisprudencia, mientras que respecto de ésta, nada ha acreditado la parte ni es viable realizarlo, dada la frustración exógena de la conducta delictiva que deja al reo sin capacidad de efectuar acción alguna reparadora del mal pretendido.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a la cuantía de sustancia ilícita objeto de la causa, 556,65 gramos de cocaína pura, lo que supone un 74,22% de la cantidad a partir de la cual es de aplicación la penalidad agravada del art. 369. 5º C. Penal por notoria importancia (750 gramos), estima que deben imponérsele penas cercanas a las interesadas por la acusación pública, pues la prisión de cinco años y tres meses viene a suponer un 75% del rango punitivo legalmente previsto, de entre tres y seis años de prisión. En cuanto a la pena de multa, puesto que la interesada por la acusación supone un porcentaje menor del rango punitivo legal, se aplicará la misma.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a José como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50.000 euros y a que abone las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.