Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 413/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 413/2010 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

Proc. Origen: JO 143/2009

SENTENCIA Nº 37/2011

Sres. Magistrados de la Sección 30

Dª Mª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 3 de febrero de 2011

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 143/2009 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de robo intentado, contra el acusado Fermín , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Mª Concepción Villaescusa Sanz y defendido por el Letrado D. José Antonio López García, contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 13 de octubre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 13 de octubre de 2010 se dictó sentencia en el Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"UNICO.- Sobre las 10:30 horas del día 17 de Mayo de 2008, el acusado Fermín , nacido el 21 de Julio de 1968, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, salto la valla que rodea el taller de cistalería "Hermanos Benito", sito en el Camino de Pozuelo de Madrid y, tras arrancar el sistema de alarma, comenzó a apoderarse de los cables de luz, no logrando apoderarse de los mismos al presentarse en el lugar de los hechos el propietario, Roman , que lo retuvo hasta la llegada de la policía. Los daños causados no han sido tasados pericialmente. Al acusado le fueron intervenidos un destornillador y unos alicates".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Fermín como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, ya definido y con la concurrencia de la atenuante simple de drogadicción, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar al taller de cristalería "Hermanos Benito" en la cantidad en que se tasen los daños causados en ejecución de sentencia, así como sus intereses legales".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Concepción Villaescusa Sanz, en nombre y representación del acusado Fermín , alegando que error en la apreciación de la prueba pues el acusado no es la persona que detuvieron, de serlo estaríamos ante una tentativa inacabada motivadora de la reducción de la pena en dos grados y no sólo en uno, por lo que se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado.

TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 413/2010 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Se interpone por el acusado recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, que le condenó como autor de un delito intentado de robo con fuerza alegando que error en la apreciación de la prueba pues el acusado no es la persona que detuvieron, de serlo estaríamos ante una tentativa inacabada motivadora de la reducción de la pena en dos grados y no sólo en uno, por lo que se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado.

En cuanto a la primera alegación y contrariamente a lo afirmado en el recurso, consta al folio 3 del atestado que a la persona que se detuvo con ocasión del robo que se estaba cometiendo en la nave de un establecimiento comercial se le tomó la reseña dactilar a fin de comprobar su identidad y los antecedentes o requisitorias que pudieran constarle, enviándola a la Brigada Provincial de Policía Científica, recibiéndose comunicado informando que al detenido le correspondía el nº ordinal NUM000 , y al folio 66 figura la hoja de identificación del detenido, en la que se dice que el reseñado con el nombre de Fermín ha sido identificado con este nombre y su Número Ordinal de Informática es el NUM000 . Por tanto, de acuerdo con su reseña dactilar de la persona detenida el día 16 de mayo de 2008 en el atestado 11093 de la Comisaría de Villa de Vallecas, no parece que existan dudas sobre su identidad, correspondiendo la misma al acusado. Por otra parte, ni en el juicio ni en fase de apelación se ha acreditado que el acusado estuviera en esas fechas en Granada, que el día concreto de los hechos hubiera estado trabajando así como las analíticas que dice que se le realizaban tras serle concedida la libertad condicional, en definitiva, datos de los que pudiera deducirse la posible existencia de un error en si identificación.

En cuanto al grado de consumación del delito, se alega que nos encontraríamos ante una tentativa inacabada, por lo que procedería rebajar la pena en dos grados, y no en uno como se ha hecho en la sentencia. Tal alegación ha de ser estimada. En el relato de hechos probados de la sentencia se describe que el acusado fue sorprendido por el propietario del taller cuando, tras arrancar el sistema de alarma del establecimiento, comenzaba a apoderarse de los cables de la luz, intentando huir si bien pudo ser retenido por dicho propietario hasta la llegada de la policía.

La tentativa inacabada o incompleta consiste en la realización por parte del autor de los hechos de sólo una parte de los actos constitutivos del delito, en tanto que la tentativa acabada o completa, consiste en la realización por parte del sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito. Efectivamente, la inacabada implica la iniciación de los hechos exteriores, sin llegar a apoderarse todavía los objetos que se pretende llevar, a diferencia de la completa, donde el autor, va más lejos, y llega a apoderarse de los efectos, no llegando a tener la disposición de los mismos, por causas ajenas a su voluntad. La STS de 2 de julio de 1990 citando a la de 28 de enero de 1989 señala las diferencias entre tentativa y frustración, afirmando que la primera es la que denomina "tentativa inacabada" y la segunda "tentativa acabada" y que aquélla se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; la frustración se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos (en el mismo sentido, STS de 17 de febrero de 1982 , 20 de septiembre de 1985 , 20 de marzo de 1986 y 9 de diciembre de 1987 ).

Por su parte, la STS 359/2006, de 21 de marzo , establece que la diferencia entre la tentativa acabada y la inacabada se determina de acuerdo con el plan del autor, de modo que la tentativa será acabada -en la terminología del CP/1973, delito frustrado-, cuando el autor haya realizado, según su plan, todo lo necesario para alcanzar su meta (Cfr. STS de 30-6-1997, núm. 942/1997 ).

Por tanto, dado que no llegó a materializarse el acto de apoderamiento, al ser sorprendido el acusado en la fase de arrancar los cables, sin que llegara a tenerlos en su poder en ningún momento ni, por tanto, a tener una disponibilidad potencial de los mismos, ya que emprendió la huída dejándolos en el lugar que se encontraban, nos encontraríamos ante un caso de tentativa inacabada, por lo que conforme al art. 62 del CP, procede en este caso rebajar la pena en dos grados, imponiéndola en la extensión mínima, por concurrir una circunstancia atenuante, de tres meses de prisión.

SEGUNDO .- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Concepción Villaescusa Sanz, en nombre y representación del acusado Fermín , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, imponiendo la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, y se confirma la sentencia en los restantes extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. En Madrid a 3 de Febrero de 2011.Doy fe.