Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 49/2009 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sumario nº 8/2009

Juzgado Instrucción nº 38 de Madrid

Rollo de Sala nº 49/09

MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 37/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ /

______________________________________/

En Madrid a quince de marzo de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos correspondientes al procedimiento ordinario nº 8/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid; seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra el procesado Basilio , con DNI nº NUM000 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 20 de enero de 1963, hijo de Sebastián y de Sara, sin antecedentes penales, solvente, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 27 de mayo de 2009; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por el Procurador D. Mario Castro Casas Ruiz y defendido por el Letrado D. Alberto Holgado Lanillos; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Público modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ; consideró responsable de dicha infracción penal y en concepto de autor al procesado, Basilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo la imposición de una pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 350.000 euros, así como la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- El Sr. letrado defensor del acusado modificó sus conclusiones provisionales, asumió la calificación penal de los hechos del Ministerio Público y pidió la imposición de la pena mínima legalmente prevista.

Hechos

El día 27 de mayo de 2009, Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Spanair número JK5024 procedente de Punta Cana (República Dominicana), transportando conscientemente en el interior de la maleta que constituía su equipaje facturado, doce paquetes que albergaban 9.070 gramos de cocaína con una riqueza del 64,7% -es decir, 5.868,29 gramos de cocaína pura-, y otro paquete que contenía, por un lado, 740,6 gramos de dicha sustancia estupefaciente con una riqueza del 51,7% -382,89 gramos de cocaína pura-, y por otro, veinte cuerpos ovalados de cocaína con un peso de 197,6 gramos y una riqueza de 55,6% -109,86 gramos de cocaína pura-; en total, 6.361 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia estaba destinada a la distribución y venta en el mercado ilegal.

La contraprestación pactada por el acusado a cambio del trasporte hasta España de la droga intervenida era de 10.000 €. La cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito y en la venta al por mayor un precio de más de 300.000 €

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, y actualmente tipificado en los artículos 368 y 369.5ª del citado Código Penal -tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -, ya que la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 , y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001. Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 .

SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Basilio , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) Por la prueba testifical practicada en el plenario consistente en la declaración del funcionario de la Guardia Civil con carné profesional núm. T-99864-F, el cual ratificó el atestado obrante en autos relativo a la detención del acusado el día de los hechos en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, y añadió que detectaron una maleta sospechosa, confirmaron las sospechas tras la intervención de un perro especializado y localizaron después al acusado como titular de la citada maleta, la cual abrió el propio Basilio y se verificó la presencia de sustancia que dio positivo a la cocaína tras la práctica del narco test.

b) Por el informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 63 y 64 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida. Dicho informe se completa con el que figura al folio 207 de los autos. Respecto a su valor, el mismo resulta del informe obrante a los folios 84 y 85. Los citados informes no han sido impugnados por la defensa del acusado y se han incorporado al debate procesal del plenario como prueba documental.

c) Por el propio reconocimiento del acusado en el plenario, efectuado previa advertencia e información de sus derechos, además de con el asesoramiento de su Abogado. Basilio reconoció con nitidez que sabía que trasportaba la cocaína intervenida dentro de su maleta, y añadió que actuaba a cambio de dinero, en concreto de 10.000 €.

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- En la determinación de las penas que procede imponer a Basilio , tenemos en cuenta, tal como lo hace el Ministerio Público y de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal , la reforma del citado Código operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , y ello al tratarse de una Ley penal más favorable al reo en materia de penalidad asociada al delito de tráfico de droga cometido por el acusado. En tal marco normativo, la pena prevista en los artículos 368 y 369 del Código Penal , comprende de seis a nueve años de prisión. La cantidad de cocaína pura que transportaba el acusado era más de ocho veces superior a los 750 gramos que integran el límite a partir del cual debe apreciarse la notoria importancia. Valoramos, no obstante, que el acusado reconoció su participación en los hechos desde el principio y proporcionó datos de personas al parecer implicadas, si bien tal información no se ha traducido en nuevas imputaciones. En función de estos extremos, establecemos una extensión de seis años y ocho meses de prisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer igualmente la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, dados los hechos declarados probados y en función de lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal, se fija en 30.000 €, es decir, en el triple del beneficio que el acusado habría podido obtener como porteador de la droga. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si no se hubiera realizado ya.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito -artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Basilio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y ocho meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de treinta mil euros (30.000 euros), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiere realizado ya.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se abonará a Basilio el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a