Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 22/2011 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo nº 22/11

Causa: P.Abreviado 95/2010

D. Previas nº 611/10

Juzgado de Instrucción Nº 2 de Melilla.

SENTENCIA Nº 37

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

D. DIEGO GINER GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Melilla, a seis de Julio de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un presunto delito contra la Salud Pública, contra los acusados Pio titular del DNI NUM000 , nacido en Melilla, el 1/01/1958, hijo de Ismael y Arrahma, y con antecedentes penales por sendos delitos contra la salud pública no computables a efectos de pena, al considerarse susceptibles de cancelación, representado por la Procuradora Dª. Gema González Castillo, y asistido de la Letrada Dª. Sara Robles El Hadi y Simón titular del DNI NUM001 , nacido en Melilla, el 12/06/1974, hijo de Hamed y Fatima, y con antecedentes penales no computables a efectos de pena, en Prisión por otra causa, representado por la Procuradora Dª. Ana Heredia Martínez, y asistido de la Letrada Dª. Esmeralda Iglesias Herrera; en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal ; siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. DIEGO GINER GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número Tres de Melilla incoó Diligencias Previas 419/2010, en virtud de Atestado instruido por el Grupo UDYCO-Drogas, de la Jefatura Superior del Cuerpo Nacional de Policía, bajo el nº NUM002 . Tras la práctica de las diligencias oportunas, con fecha 24/03/10 recayó Auto por el mencionado Juzgado , inhibiéndose a favor del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Ciudad, que dispuso la continuación de la tramitación de dichas Diligencias Previas, acordándose por auto de fecha 1/09/11, la continuación por el cauce procesal de Procedimiento Abreviado, confiriéndose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, calificó los hechos como un delito contra la salud pública en su vertiente de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , respondiendo los acusados en concepto de autores, solicitando para ambos acusados, la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

TERCERO.- Por Auto de fecha 18/10/10, recayó Auto decretando la apertura del Juicio oral, confiriéndose traslado a las Defensas, que presentaron escritos de calificación provisional, tras lo cual se elevó la causa al Juzgado de lo Penal, habiendo correspondido al número Dos, recayendo nueva Resolución de 31/03/11, mediante la que dicho Juzgado de lo Penal declaró la ausencia de competencia para el enjuiciamiento de estos hechos, elevando la causa a este Tribunal, en el que se recibió con fecha 6 de junio del actual

CUARTO.- Tras designar Magistrado-Ponente por el turno correspondiente, con esa misma fecha, recayó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el día 29 de junio de los corrientes a las 9:55 horas para la celebración del juicio oral, en que tuvo lugar efectivamente.

QUINTO.- En la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- En un dispositivo policial de prevención de tráfico de estupefacientes situado en la Plaza de Argos de la ciudad de Melilla el día 22 de marzo de 2010, los agentes intervinientes con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 observaron, sobre las 11:00 horas, como el acusado Simón , entregó al otro acusado Pio , un paquete de tabaco que contenía quince papelinas en papel de aluminio de mezcla de revuelto de cocaina y heroína, así como un paquete clinex conteniendo tres papelinas de similares características. La droga fue intervenida al segundo de los acusados en el bolsillo derecho del pantalón vaquero que portaba, la cual fue poseída sucesivamente por los acusados con la intención de donación o venta.

La sustancia intervenida, debidamente analizada y pesado por organismo oficial al efecto, confirmo ser heroína y cocaína con un a riqueza del 17.6% y 38.6% respectivamente y con un peso neto total de 0.82 gramos. Dicha sustancia posee un valor en el mercado de 7.13 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Pública previsto y penado en el art. 368 del nuestro Código Penal , en virtud de la prueba desarrollada en Plenario y valorada en conciencia conforme a los postulados del art. 741 de la Ley Rituaria Penal , el Art. 368 CP que, en palabras de esta misma Audiencia en Sentencia de 13 de diciembre de 1999 , viene perfilado por los siguientes elementos, presentes en el asunto que se sustancia:

El objeto de la conducta típica lo constituye la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero, BOE de 23 de abril, de 1996) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973, BOE de 9y 10 de septiembre de 1976 ).

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin; debiendo puntualizarse en ese orden de cosas que en el ilícito que nos ocupa entre los actos que tipifica y subsume en su dictado normativo contempla la tenencia o posesión de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos con fines de tráfico y esto es así porque la figura delictiva analizada se configura como un injusto de tendencia y no de resultado concreto, siendo por consecuencia indiferentes para su apreciación que se llegue o no a la materialización de una individualizada transacción de especulación o venta, consumándose el ilícito tan pronto como el sujeto detenta la posesión de una cierta cantidad de sustancia estupefaciente preparada para su transmisión a otras personas. En este sentido, en cuanto al ánimo de trasmitir la mezcla de la cocaína-heroína a terceros, ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por:

a) La disposición de la sustancia intervenida que en el presente caso se presenta en quince papelinas de papel de aluminio escondidas en un paquete de tabaco y otras tres en un paquete de clinex.

b) Ubicación de la misma, las cuales se encuentran en diferentes lugares de la ropa de Pio y su disposición (paquete de tabaco y el paquete de clinex). Estos actos resultan unívocos de una voluntad de posterior venta.

c) Que ambos acusados refieren ser consumidores, en concreto Pio reconoce en todo momento que la droga intervenida le había sido entregada por el otro acusado Simón , para su traslado fuera de la zona en la que se encontraban a cambio de varias papelinas para su propio consumo.

Junto a estos indicios plenamente probados, que ya de por si acreditan una voluntad indubitada de traficar con dicha sustancia, ha de sumarse como claro contraindicio la declaracion de Simón , que aun reconociendo encontrarse en el lugar de los hechos manifiesta que tan solo lo hacia para pedirle droga al primero a crédito pues "estaba enmonao (recordemos el dato de encontrarse bajo tratamiento de metadona)" y que sin recibirla ni insistirle se retira andando segundos antes de llegar la policía, sin salir corriendo y con total tranquilidad, pues como el indica llevaba chanclas. Esta declaración se revela del todo falsa al tenor de las declaraciones vertidas por el otro acusado, cuya declaración espontáneamente prestada en el mismo instante de la intervención de los agentes y mantenida en todo momento de manera invariable y la de los agentes de policía; recordemos en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2006, de 4 de julio , si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En último término se requiere para la concurrencia del elemento subjetivo de lo injusto integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, junto a la existencia de un ánimo tendencial orientado a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo; huelga poner de manifiesto este extremo dado que hay un reconocimiento expreso por la persona que portaba la droga que conocía el contenido de lo entregado por Simón y cual era la finalidad de su misión, así como su recompensa; de lo que se infiere racionalmente que si lo conocía el que lo recibe , así como la finalidad, lo sabe el que lo entrega, sino tampoco se explicaría la huída al percatarse de la presencia policial

A todo lo anterior debemos reiterar la contundente declaración de los agentes del Cuerpo Superior de Policía intervinientes, concretamente los profesionales con número de identificación NUM003 y NUM004 , ambos reconocen sin genero de dudas la existencia del acto de entrega por parte de Simón a Pio y que sin solución de continuidad se destinan a interceptar a ambos, no perdiendo en momento alguno la visión del receptor del paquete, siendo este ( Pio ) detenido en el lugar, consiguiendo huir Simón apodado "el hijo del cura".

SEGUNDO .- Los acusados , en virtud de los artículos 27 y 28 del CP responden en concepto de autores del precitado delito, dado que conforme al fundamento jurídico precedente ha quedado completamente desvirtuada la presunción de inocencia de los mismos; en este sentido tanto el TC(SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ), TS y, como no podía ser de otra manera, esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación de los acusados en el hecho delictivo del que fueron acusados y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente y como ya indicábamos, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial y como ya adelantábamos, la ordenación al trafico de la droga intervenida resulta evidente por la disposición de la misma en las ropas del interceptado, por otro lado, la participación en los hechos delictivos de Pio viene corroborada por su propia declaración, que en todo momento (incluso desde la propia detención) viene a reconocer que recibe de "el Hijo del cura" la droga para sacársela de la zona y a cambio recibe algunas papelinas para su consumo, luego su participación a modo de facilitador o promotor de la venta queda fuera de toda duda. Respecto de Simón , la declaración del otro coimputado, clara contundente y en momento alguno exculpatoria, la recibida a los mencionados agentes de la Policía Nacional que observan sin duda alguna que es éste quien entrega el paquete a Pio , emprendiendo la huida al observar la presencia policial y la inverosimilitud de la versión ofrecida por el mismo hacen decaer el principio constitucional de presunción de inocencia a favor de un juicio culpabilístico; ahondando en ese juicio valorativo destacar que resulta increíble que el acusado según sus propias palabras, el día de los hechos se encontrara con el síndrome de abstinencia y sin embargo el día siguiente cuando es detenido, en momento alguno sufre el mencionado síndrome, a pesar de su situación y la imposibilidad de ingerir sustancia estupefaciente alguna, tampoco necesito ser atendido médicamente ni se le observara padecimiento alguno; tampoco resulta creíble, que encontrándose tan "mal" el día de los hechos, como el mismo indica, se conformara con pedirle droga a crédito y ante la mera negativa se marchara tranquilamente sin insistir, sin increpar, en definitiva sin actuar como es propio de una persona en un estado de abstinencia, máxime cuando la diferencia física a favor de Simón es mas que evidente.

TERCERO.- En la realización de los hechos no se aprecia la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los acusados.

CUARTO .- Conforme a lo prevenido en la ley rituaria penal procede imponer a los acusados por mitad las costas vertidas en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pio y Simón , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan un grave riesgo para la salud del artículo 368.1 del Código Penal , a la pena a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y a la MULTA de VEINTIÚN EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (21.39€), con apremio personal subsidiario de un día para caso de impago, imponiéndoles además el pago de las costas procesales por la mitad.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.