Sentencia Penal Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 22/2004 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de abril de dos mil once.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 22/2004 dimanante del Sumario no 3/2004, del Juzgado de Instrucción no 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra don Héctor (nacido en Freetown, Sierra Leona, el día 22 de febrero de 1980, hijo de Joseph y de Mabinty, con NIE no NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el 10/02/2004 hasta el 23/02/2007 y desde el 02/02/2011 hasta el 06/04/2011), en cuya causa han sido partes, además, del citado acusado, representado por el Procurador don Manuel Texeira Ventura y defendido por el Letrado don Jorge Carlos Plata Mejuto); EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona Teseida García García; siendo Ponente la Magistrada dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo. Una vez que concluyó la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- En fecha 23 de febrero de 2007 se dictó sentencia por esta Sala apreciando de oficio la falta de jurisdicción de la misma para el enjuiciamiento y fallo del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros objeto de acusación.

TERCERO.- Por sentencia dictada el día 3 de enero de 2008 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por esta Sección en fecha 23 de febrero de 2007 , anulándola y mandando reponer las actuaciones al momento de celebración de la vista oral, así como que ésta debía reiterarse.

CUARTO.- El día 6 de abril de 2011 se ha celebrado el juicio oral respecto del acusado don Héctor .

En dicho acto, después de practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis.1.3 y 5 del Código Penal , e interesado la condena del acusado don Héctor como autor de dicho delito, a las penas de diez anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el desempeno de oficios de marinería, así como al pago de las costas procesales, interesando, asimismo, el comiso de definitivo de las cantidades en metálico incautadas y del arma intervenida), efectuando un cambio en la conclusión primera y concretando la segunda en el sentido de precisar que, de acuerdo con la LO 5/2010, los hechos serían constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1, 2 y 4 del Código Penal .

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal e interesado la libre absolución).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que en los primeros días del mes de diciembre de 2003 en Freetown (Sierra Leona), se comenzarón a realizar diversas actividades tendentes a preparar un viaje por mar que tendría por objeto trasladar, en un buque de carga, desde varios puntos de la costa del continente africano, a un grupo numeroso de ciudadanos de origen subsahariano, e introducirlos clandestinamente en territorio espanol, en concreto, a través del Sur de la isla de Gran Canaria, para lo cual los inmigrantes debían pagar previamente por el viaje a realizar.

SEGUNDO.- Así, el acusado don Ángel Daniel (cuya responsabilidad penal se ha declarado extinguida por fallecimiento), en su condición de capitán de la embarcación denominada DIRECCION000 , para llevar a buen término el viaje programado, enroló, al menos, a dieciséis hombres de origen subsahariano, encontrándose, entre los tripulantes, el acusado don Héctor (mayor de edad y sin antecedentes penales), que tenía encomendada, como función principal, la de controlar que durante la travesía los inmigrantes permaneciesen en el lugar designado al efecto

TERCERO.- La embarcación DIRECCION000 , un viejo petrolero, de unos treinta anos de antigüedad y casco sencillo, con cien metros de eslora, carecía de cualquier tipo de documentación acreditativa del cumplimiento de la normativa internacional sobre navegabilidad y seguridad de aplicación, y no disponía de medios propios de achique, de generación de energía eléctrica, de medios propios de lucha contra incendios, de medios de propulsión y gobierno ni de equipo de separación de sentinas o elementos para el bombeo de aguas oleosas o lodos a tierra, faltándole el bote salvavidas que originariamente tuvo en la banda de estribor, si bien contaba con un grupo eléctrogeno, un bote auxiliar y no más de diez chalecos salvavidas.

CUARTO.- El día 20 de diciembre de 2003, el buque DIRECCION000 zarpó del puerto de Freetown (Sierra Leona), con su tripulación a bordo, bajo el mandó de su capitán, así como con un número indeterminado de inmigrantes.

QUINTO.- Avanzado el mes de diciembre de 2003, el DIRECCION000 se detiene en alta mar, en un punto cercano a las costas de Senegal, y hasta él son transportados desde tierra, en una lancha, un número indeterminado de inmigrantes hasta completar, con los ya existentes en el buque, un total de 150.

SEXTO.- Una vez que los inmigrantes subían a bordo del DIRECCION000 eran distribuidos, por los miembros de la tripulación, en los escasos camarotes existentes y en los restantes habitaculos disponibles del petrolero, en cuyos lugares debían permanecer la mayor parte del tiempo, y en los que dormían sobre esterillas de palma o cartones.

SÉPTIMO.- El día 25 de enero de 2004 el buque DIRECCION000 llegó al archipelago de Cabo Verde, a cuyas autoridades marítimas el capitán del buque comunicó que éste emprendería viaje a Holanda.

OCTAVO.- Al día siguiente, 26 de enero de 2004, la embarcación DIRECCION000 zarpó desde Cabo Verde con el destino inicialmente previsto, esto es, el Sur de la isla de Gran Canaria. Sin embargo, el buque cuando se encontraba próximo a las islas Canarias sufrió una vía de agua, acudiendo en su busca un buque de la Armada Espanola, que lo remolcó hasta del Puerto de la Luz de Las Palmas de Gran Canaria.

NOVENO.- Sobre las 08:00 horas del domingo 1 de febrero de 2004, el DIRECCION000 arribó, remolcado, al Muelle Cambulloneros del referido puerto, donde funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía esperaban su llegada.

DÉCIMO.- Seguidamente, los funcionarios citados, subieron a la cubierta del barco, en la que se hallaba el capitán del buque, así como la mayoría de los miembros de la tripulación realizando labores de atraque, siendo aquéllos separados de los inmigrantes para evitar que se mezclasen los unos con los otros, con la colaboración del capitán del buque.

Los inmigrantes fueron trasladados, por infracción de la Ley de Entranjería, al Centro de Internamiento de Extranjeros, donde días más tarde uno de ellos identificó al acusado don Héctor como integrante de la tripulación, encontrándose en poder de dicho acusado 600 dolares y 8.990 euros, cantidades que ocultaba entre su ropa.

UNDÉCIMO.- A su llegada al Puerto de la Luz de Las Palmas de Gran Canaria, el buque DIRECCION000 presentaba un estado de corrosión generalizada en su casco, con falta de estanqueidad en éste debido a la pérdida de material, así como riesgo de hundimiento y de incendio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1, 3 y 5 del Código Penal , en la redacción de dichos preceptos anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , vigente al tiempo de producirse los hechos y cuyas disposiciones son más favorables al reo.

Los hechos consignados en el relato fáctico de la presente resolución se consideran acreditados en virtud de la valoración conjunta de los siguientes medios de prueba:

Primero.- La declaración prestada en el juicio oral por el acusado don Héctor , quien no obstante negar ser miembro de la tripulación del DIRECCION000 y sostener que viajó en aquél como inmigrante, reconoció que subió al buque en Freetown (Sierra Leona) y que, encontrándose en el Centro de Internamiento de Extranjeros fue detenido portando el dinero que le fue incautado.

Segundo.- Los testimonios ofrecidos en el acto del juicio oral por los siguientes funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía:

1o) El Instructor del atestado (no NUM001 ), quien ratificó éste y relató que el barco DIRECCION000 fue remolcado al Puerto de la Luz de Las Palmas por un buque de La Armada; que cuando los investigadores policiales subieron al DIRECCION000 el acusado Héctor no se encontraba entre los miembros de la tripulación, que éstos fueron separados para evitar que se mezclasen con los inmigrantes; que tampoco el nombre de Héctor figuraba en los dos roles de la tripulación (el solicitado a las autoridades de Cabo Verde y el presentado por el Capitán al arribar el buque al Puerto de La Luz de Las Palmas); que fue posteriormente, en el Centro de Internamiento de Extranjeros donde uno de los inmigrantes comentó a los investigadores que entre los inmigrantes trasladados a dicho centro se encontraban dos miembros de la organización, por lo que procedieron al cacheo de las dos personas senaladas por el referido inmigrante (al que se otorgó la condición de testigo protegido), concretando que el inmigrante facilitó el nombre de Héctor , que a éste se le cacheo y se comprobó que llevaba mucho dinero encima, que al testigo le sorprendió la cantidad de dinero que llevaba Héctor , pues el resto de inmigrantes apenas tenía dinero, y que esa fue la primera vez que se intervino tanto dinero en un supuesto similar, precisando que, en este supuesto, se dio la coincidencia de que todos los que tenían dinero en dólares y en euros eran los tripulantes y que, en todo caso, a los inmigrantes no se les interviene el dinero.

Asimismo, el testigo manifestó que las condiciones del barco eran tremendas, que todo estaba mezclado, anadiendo, por último, que creía, aunque no estaba seguro, que el testigo protegido no obtuvo el permiso de residencia como consecuencia de su colaboración en el esclarecimiento de los hechos.

2o) El Policía Nacional no NUM002 , quien relató que en el buque separó a los miembros de la tripulación de los inmigrantes, que registró el barco y ocupó documentación, manifestando que el barco estaba en muy malas condiciones y había cartones en el suelo donde la gente dormía y que lo definiría como "un cacharro".

3o) El Policía Nacional no NUM003 , quien manifestó que vio a alguno de los miembros de la tripulación en cubierta realizando maniobras de atraque, que fue fácil separar a la tripulación de los inmigrantes, que el capitán colaboró y los marcó; que el buque venía en muy malas condiciones y tenía un aspecto deplorable; y, por último, que, una vez en el Centro de Internamiento de Extranjeros, uno de los inmigrantes les dijo que entre ellos habían camuflado dos miembros de la organización, facilitando el nombre de Héctor , ocupándose a las dos personas referidas por el testigo importantes cantidades de dinero, tanto en dólares como en euros, desconociendo el referido funcionario si el testigo protegido obtuvo el permiso de residencia.

4o) El Policía Nacional no NUM004 , el cual intervino en la separación de la tripulación (a los que vio realizando tareas de amarre) y de los inmigrantes, precisando que fue tarea fácil porque contaban con el rol; que el barco estaba en muy mal estado, que no tenía prácticamente camarotes, que había heces por todos lados; que, posteriormente, en el Centro de Internamiento de Extranjeros, un inmigrante les dijo que, entre ellos, había dos personas integrantes de la tripulación y de la organización, que esas dos personas fueron identificadas y se les ocupó gran cantidad de dinero, y que creía que uno de ellos llevaba unos ocho mil euros (8.000 €).

5o) El Policía Nacional no NUM005 , el cual relató que en el Centro de Internamiento de Extranjeros tuvieron conocimiento de que entre los inmigrantes había dos miembros de la organización y que les detuvo por indicación de uno de sus companeros, sorprendiendo al testigo la gran cantidad de dinero que portaban los detenidos.

Tercero.- La declaración prestada en fase de instrucción por el testigo protegido no NUM006 (folios 468 y 469), y que fue introducida en el juicio oral, mediante su lectura, al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como la prueba preconstituida obrante a los folios 473 a 476, en cuya declaración el testigo ofreció diversos detalles sobre las condiciones del viaje efectuado desde Freetown y manifestó que en el Centro de Internamiento de Inmigrantes le dijo a la Policía que dos de las personas que figuraban como inmigrantes formaban parte de "la mafia", refiriendo que las personas por él identificadas se encargaban de dar órdenes a los inmigrantes que salían del camarote para que se introdujeran en el mismo.

Cuarto.- La diligencia de reconocimiento en rueda (folio 470), en la que el testigo protegido no NUM006 reconoció al acusado Héctor como integrante de la tripulación.

Quinto.- La copia del rol de la tripulación del buque DIRECCION000 entregada a los funcionarios actuantes por las autoridades caboverdianas (folio 21 del testimonio de las actuaciones), en la que se consigna como puerto de origen el de Freetown y como puerto de destino el de Las Palmas, y en el que, asimismo, figuran relacionados los nombres y datos personales de la tripulación, figurando, en primer lugar, el capitán, don Ángel Daniel , y, otras quince personas más.

Sexto.- El rol de la tripulación del referido buque, entregado por su capitán al instructor del atestado, como se ha dicho anteriormente (primer folio 23 del testimonio).

Séptimo.- El listado de inmigrantes ilegales obrante a los folios 23 a 25 del referido testimonio, en el que se reflejan las nacionalidades de aquéllos, figurando en dicho listado (folio 25) el ahora acusado Héctor con una nacionalidad (nigeriana) distinta a la facilitada tras su detención, en la que dijo ser, al igual que en el juicio oral, nacional de Sierra Leona.

Octavo.- los siguientes documentos incautados en el buque DIRECCION000 , tras su llegada al Puerto de La Luz de Las Palmas de Gran Canaria:

1o) El mapa del Sur de la isla de Gran Canaria (folios 346 y 347), documento que, en unión al primer rol referido, permite inferir que el destino del buque DIRECCION000 era el Sur de la isla de Gran Canaria.

2o) Los contratos de trabajo del capitán y de varios miembros de la tripulación obrantes a los folios 321 a 322, 324 a 325, 326, 328 a 329, 331 a 332, 334 a 335, 337 y 339.

3o) Certificado de desembarco del DIRECCION000 , expedido el día 25 de enero de 2004 por la Dirección General de Marina y Puertos de la República de Cabo Verde (folio 343)

4o) Albarán de Salida del DIRECCION000 , expedido el día 26 de enero de 2004 por la Delegación Aduanera de Palmeira -Cabo Verde- (folio 345 del testimonio), en el que se indica que el destino del buque es Holanda y que lleva 16 tripulantes.

Noveno.- El reportaje fotográfico del referido buque incorporado a los folios 355 a 360 del expresado testimonio, que permite constatar el estado de deterioro que aquél presentaba, tanto en su exterior, como en su interior, así como los maltrechos espacios de éste con esterillas y ropas y objetos diversos esparcidos por el suelo.

Décimo.- El informe de navegabilidad del buque emitido por don Roman , don Valentín y don Luis Angel , funcionarios pertenecientes a la Capitanía Marítima de Las Palmas, unido a los folios 364 a 367 del testimonio.

Undécimo.- El acta de intervención de efectos a don Héctor , obrante al folio 410 del testimonio, en el que se consigna y desglosa el dinero que le fue incautado a dicho acusado, ascendente a seiscientos dólares americanos (600 $) y ocho mil novecientos noventa euros (8.990 €).

Duodécimo.- El resguardo de ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción por importe de diez mil ciento noventa euros (10.190 €), suma total del dinero incautado al acusado don Héctor (folio 413).

La valoración de los medios de prueba expuestos acreditan la perpetración del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros objeto de acusación, así como la participación en dicho delito del acusado don Héctor , pues, aunque éste no figure incluido en ninguno de los dos roles de la tripulación del DIRECCION000 , el testimonio del testigo protegido no NUM006 en relación a que dicho acusado formaba parte de la organización aparece corroborado por un elemento objetivo, cual es el dinero que le fue incautado en el Centro de Internamiento de Extranjeros (600 dolores americanos y 8.990 euros), elemento revelador, tanto por el tipo de moneda, como por razón de lo elevado de su importe, que el acusado viajó en el DIRECCION000 como miembro de la organización delictiva, y no como un inmigrante más, pues la práctica nos ensena que cuando aquéllos arriban a nuestras costas lo hacen sin dinero o con pequenas cantidades de dinero en moneda de su propio país.

Por otra parte, el acusado ha sido incapaz de ofrecer una explicación mínimamente convincente acerca de la procedencia del dinero que le fue intervenido, incurriendo, por el contrario en contradicciones, que le fueron puestas de manifiesto en el juicio oral y que, pese a ello no salvó, dado que en su primera declaración, a presencia policial (folio 401), ratificada en el Juzgado de Instrucción, manifestó que el dinero procedía de una herencia, por la muerte de su padre, en tanto que en el acto del juicio oral mantuvo que el dinero incautado era producto de su trabajo, de un negocio de compra y venta. Tampoco supo el acusado dar explicación razonable a cómo si, tal y como sostiene, es un simple inmigrante, disponiendo de tal significativa cantidad de dinero viajó en un barco de las características del DIRECCION000 , en lugar de hacerlo en avión, ofreciendo como razón que pretendía comprar una furgoneta en Espana y llevarla a su país en barco.

SEGUNDO.- La conducta del acusado don Héctor es subsumible en los subtipos agravados descritos en los apartados tercero y quinto del artículo 318 bis del Código Penal . Así:

En primer lugar, se considera que el citado acusado realizó la acción típica (consistente en favorecer la inmigración clandestina) con ánimo de lucro, elemento éste cuya existencia se evidencia no tanto por el hecho de que los inmigrantes tuviesen que costearse el viaje, sino, y, en especial, porque en poder de dicho acusado se encontraron cantidades de dinero que, según reglas de experiencia, no suelen estar en poder de inmigrantes ilegales cuando llegan a nuestras costas.

En segundo lugar, durante la travesía se puso en peligro la vida, la salud y la integridad física de los inmigrantes, no sólo por el tipo de embarcación utilizada (un buque destinado al transporte de combustible) y las pésimas condiciones técnicas y de seguridad del buque DIRECCION000 (a tenor del informe de navegabilidad anteriormente referido), sino, además, porque, según dicho informe, existía riesgo de hundimiento y también grave peligro de incendio, disponiendo el buque tan sólo de un bote y de unos diez chalecos salvavidas.

Asimismo, la vida, la salud y la integridad física de los inmigrantes se puso en peligro por la forma en que fueron transportados, esto es, encerrados y hacinados en espacios que contaban con poca ventilación.

Y, por último, se estima que el acusado Héctor formaba parte de una organización dedicada, al menos con carácter transitorio, al tráfico ilegal de inmigrantes.

Antes de exponer las razones por las consideramos que concurre el subtipo agravado contemplado en el apartado quinto del artículo 318 bis del Código Penal , es preciso hacer una breve mención a las requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para la apreciación de similar agravación contemplada en el artículo 369.1.2o del Código Penal para los delitos contra la salud pública. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 413/2008, de 30 de junio , en su Segundo Fundamento de Derecho, declaró lo siguiente:

"2. Esta Sala al tratar de delimitar el alcance de la cualificación ha establecido unos requisitos, cuya concurrencia posibilitaría su aplicación y ello tanto en relación al núm. 6 del art. 369, como al número 2o del actual, después de la reforma de la Ley Orgánica núm. 15 de 25-11-2003 , que no ha supuesto alteración alguna en su texto.

Sucintamente expuestas las exigencias de la cualificación serían las siguientes:

a) Existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida.

b) Empleo de medios de comunicación no habituales.

c) Pluralidad de personas previamente concertadas.

d) Distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones.

e) Existencia de una coordinación.

f) Debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Es patente que el subtipo lo ha dotado el legislador de una gran amplitud en un afán omnicomprensivo con vistas a impedir que puedan quedar excluidos de la agravación fenómenos organizativos, focos de operaciones de elaboración y difusión de las drogas que supongan una multiplicación de los efectos nocivos de esta delincuencia o una potenciación en la realización de la actividad delictiva, y con tal fin ha incorporado en la dicción legal ciertos calificativos de la agravación, que aunque concurran no dejan de merecer ese nombre de organización, como son la transitoriedad de la misma o la dedicación ocasional a la actividad ilícita."

Si bien en el supuesto enjuiciado es patente que no puede hablarse de que el acusado y las demás partícipes en los hechos punibles usasen medios de comunicación no habituales, ya que los propios medios de navegación del buque utilizado para perpetrar la infracción penal eran muy primitivos, entendemos que ello no excluye la agravación analizada, pues no se puede olvidar que la travesía se inicia en el continente africano y en éste los medios técnicos, en general, y los de comunicación, en particular, no son equiparables a los disponibles en Europa.

Pues bien, los elementos de convicción de los que este Tribunal infiere que el acusado formaba parte de una organización que tenía por objeto trasladar desde el continente africano a ciudadanos subsaharianos e introducirlos irregularmente en nuestro país, a través de sus costas, son los siguientes:

En primer lugar, existía una estructura jerarquizada, ya que, pese a que no consta quien pudiera ser el máximo responsable de la preparación del viaje, resulta incuestionable que al frente del buque se encontraba su capitán, don Ángel Daniel (cuya responsabilidad criminal se extinguió por fallecimiento), quien no sólo figuraba en dicho concepto en el rol del buque DIRECCION000 y en la documentación expedida por las Autoridades de Cabo Verde durante el tránsito de aquél por dicha República, sino que, además, ejercía como tal, asumiendo el mando superior de la embarcación, cobrando las cantidades que pagaron los inmigrantes al embarcar en el referido buque (tal y como declaró el testigo protegido no NUM006 ).

En segundo lugar, había una pluralidad de personas concertadas, entre las que se encontraban, además, del capitán y los miembros de la tripulación del DIRECCION000 , otras personas, coincidentes o no con el acusado, las cuales necesariamente tuvieron que ejecutar, tanto en Sierra Leona como en Senegal, actos encaminados a la preparación del viaje para que éste llegase a buen fin.

En tercer lugar, existía una distribución de funciones entre los integrantes de la tripulación del DIRECCION000 , los cuales tuvieron que realizar durante la travesía las funciones que en cada uno de los casos se le encomendasen, ya fuesen las precisas para lograr la navegabilidad del buque, ya fuesen las relativas a facilitar comida y agua a los inmigrantes y a conseguir que éstos permaneciesen en los lugares previamente habilitados al efecto.

Y, de otro lado, en Sierra Leona y en Senegal se tuvieron que efectuar gestiones sin las cuales el traslado de los inmigrantes en ningún caso podría haber tenido lugar, entre otras, las relativas a la difusión del previsible viaje, a la concreción con los interesados de las condiciones de aquél, y, en concreto, del precio a satisfacer y del punto de encuentro para proceder al embarque, y, por último, las concernientes al cobro del precio, caso de que éste se pagase en tierra, y al traslado de los inmigrantes desde las costas de Sierra Leona y del Senegal hasta el DIRECCION000 .

En cuarto lugar, necesariamente tuvo que existir coordinación de funciones, no sólo de las realizadas con anterioridad a que el buque saliese del puerto de Freetown, sino, además y en especial, de las que se ejecutaron desde que el buque salió de dicho puerto (en el que embarcaron inmigrantes) hasta que llegó a aguas de Senegal, país desde cuyas costas fueron trasladados en lanchas más inmigrantes, al margen, claro está, de las realizadas durante el resto de la travesía.

Y, por último, aunque no consta que las personas concertadas hubiesen realizado previamente viajes de similares características a las del que nos ocupa, o que, en su caso, tuviesen previsto efectuarlos en un futuro, entiende este Tribunal que la propia duración de la travesía (un mes y medio) permite sostener la existencia del requisito de la organización relativo a la estabilidad temporal suficiente para logar el fin pretendido, pero, incluso, de entenderse que ello no es así, consideramos que estaríamos en presencia de una organización de carácter transitorio dedicada al favorecimiento de la inmigración clandestina.

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Héctor , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- La pena tipo prevista en el apartado primero del artículo 318 bis del Código Penal es de prisión de cuatro a ocho anos, debiendo imponerse, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5o del mismo precepto, la pena superior en grado, esto es, prisión de ocho anos y un día a doce anos (artículo 70.1.1a del Código Penal).

No concurriendo en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 1a del artículo 66.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 1 de octubre de 2004 ), a cuyo efecto, pese a que no cabe apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , en relación con el artículo 21.4a y 5a del mismo Código , puesto que los retrasos sufridos en la tramitación de la causa no son imputables a ninguno de los órganos judiciales intervinientes en la misma (dada su complejidad, por razón del número de acusados, la mayoría de los cuales se encuentran en rebeldía, al, igual que lo estuvo hasta fechas recientes el acusado Héctor ), sin embargo, consideramos que el tiempo transcurrido desde la perpetración de los hechos hasta su efectivo enjuiciamiento (7 anos), por razones de justicia material, ha de tener el correspondiente reflejo penológico, considerándose proporcionado imponer las penas en sus cuantías mínimas, esto es, ocho anos y un día de prisión.

La pena de prisión, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 56 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 127.1 del Código Penal , procede acordar el comiso del dinero intervenido al acusado.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Héctor , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis, apartados 1o, 3o y 5o del Código Penal , a las penas de OCHO ANOS Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO, imponiéndole, asimismo, el pago de una décimo octava parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido al acusado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que preventivamente hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en el Rollo de Apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.