Sentencia Penal Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 48/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00037/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEOVIEDO

Sección nº 002

Rollo: 0000048 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.2 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000107 /2011

SENTENCIA Nº 37/12

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ANTONIO LANZOS ROBLES

ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS

DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo a veintitrés de enero de 2012.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos por un delito de estafa agravada con el número 107/11 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 48/11), contra Andrés , con N.I.E NUM000 , de 42 años de edad, hijo de Josef y de Elena, natural de Neuerburg (Alemania) y vecino de Corteaga, Murcia, de estado separado, de profesión empleado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Roza Mier, bajo la dirección letrada de Letrado Don Ángel Alonso Peña, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

En septiembre de 2009, Gonzalo a fin de adquirir en Alemania un vehículo BMW X5 para el y otro, de las mismas características para un amigo, se puso en contacto con Andrés . Su operación debía realizarse mediante arrendamiento financiero (contrato de leasing) y el titular del turismo debía ser Hotel Pizzeria Quintana S.L., establecimiento de la que es titular.

El acusado, aparentando que tenía a su disposición los vehículos de estas características en Alemania, así se lo hizo saber a Gonzalo y con el fin de poder llevar a cabo el contrato de Leasing, habló con Severiano , representante de L y J AUTO S.L. sita en el polígono de Asipo (Llanera) a quién conocía porque éste le había adquirido vehículos y efectuado reparaciones con anterioridad, y le propuso que, como el banco exigía una empresa consolidada para hacer el Leasing, facturase el vehículo como vendido por su empresa percibiendo a cambio por la operación 1.500€, indicándole que L y J AUTO S.L., debía pagar directamente el precio del vehículo al concesionario de Alemania sin IVA y éste le expediría las facturas, encargándose el acusado de todo lo relativo al transporte, matriculación y entrega del vehículo al cliente.

Severiano , en la creencia de que todo era legal, accedió a ello y tras hacer una factura pro forma a nombre de Hotel Pizzeria Quintana S.L., con la que se fue suscrito el contrato de arrendamiento financiero el 5 de octubre de 2009 entre Hotel Pizzeria Quintana y el Banco de Santander y una vez recibió el importe de los 83.078,24€ pactados, se los entregó al acusado a razón de 24.000€ el 8-10-09 y 58.000€ el 9-10-09 para que éste pudiera pagar el vehículo en Alemania, descontando de la cantidad total los 1.500€ pactados en concepto de comisión.

Andrés no llevó a cabo la operación de compraventa a la que se había comprometido con Gonzalo quedándose con las cantidades recibidas.

A mediados de noviembre de 2009, Severiano urgió a Andrés para que le enviara la factura alemana de compra del BMW X5 a fin de cerrar el año fiscal, a lo que este puso excusas de todo tipo y ante la imposibilidad de obtener tal factura (pues ninguna operación de adquisición del vehículo había hecho), le propuso que la empresa EMPERVISA S.L. le haría la factura cobrando a cambio 1.200€. Severiano se vio en la obligación de aceptar ya que estaban al final del cierre fiscal y necesitaban una factura neta desde Alemania o una factura con IVA de España e ingresó los 1.200€ en una cuenta de La Caixa que le indicó el acusado, cuyo titular era supuestamente la citada empresa.

En fecha no determinada Andrés procedió a la devolución de la suma de 1200 euros a Severiano .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los Art. 248 , 249 , 250 núm. 5º, del Código Penal , y alternativamente de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículos 249 y 250.5 del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con cuota diaria de 8 euros, así como al pago de las costas judiciales causadas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Gonzalo en la suma de 83.078,24 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado interesó su libre absolución con declaración de oficio de las costas causadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han quedado acreditados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 y 250.5 del Código Penal en su modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado.

El delito de estafa sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, que ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 2º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 4º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y finalmente; 5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Como señala el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (por todas sentencia de 28 de junio de 2011 ) en la variedad defraudatoria, denominada negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (En el mismo sentido sentencias del T.S. 21/2008 y 65/2010 ).

Concurre en el delito cometido el subtipo referido a que la estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, que tras la modificación del precepto operada por la L.O. 5/2010, ahora aparece regulado en el apartado 5º del artículo 250 del Código Penal , por ser la cuantía defraudada superior a los 50.000 euros.

SEGUNDO.- Del referido delito se considera responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Andrés , por haber ejecutado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , según resulta de la prueba practicada, en el acta de la vista oral, en especial tras contrastar la versión facilitada por el mismo, con los testimonios vertidos por el perjudicado Gonzalo y el testigo Severiano y con los documentos incorporados a las actuaciones, actividad probatoria que permite apreciar en la conducta desplegada por el acusado Andrés el dolo característico de la figura delictiva examinada y no un mero incumplimiento contractual por causas totalmente ajenas al mismo como por él se pretende.

Es cierto, como de forma exculpatoria se alega por su defensa, que fue Gonzalo quien se puso en contacto con el acusado al estar interesado en la adquisición de dos vehículos y concretamente para él uno de la marca BMW X5, así como también que con anterioridad ya había realizado otras transacciones similares sin incidencia alguna, sin embargo ello no es obstáculo para apreciar la existencia de un actuar doloso anterior a la celebración del contrato que ahora nos ocupa, pues es a partir de ese momento cuando el acusado se aprovecha de la situación y da comienzo a la realización de la ilícita actividad haciéndole creer que podía proporcionarle los vehículos demandados, los que tenía localizados en un concesionario de Alemania, cuando en realidad el mismo ni contaba con respaldo empresarial para verificar la operación ni, según se deduce de lo actuado, consta hubiese realizado gestión alguna en Alemania a tal fin, limitándose por consiguiente su actuación a los actos realizados en España fruto de los cuales consiguió hacerse con el importe defraudado.

Andrés que desde hacia unos veinte años se dedicaba a la compraventa de vehículos de importación, que traía de Alemania, actividad que ejercía a través de determinadas empresas, sin embargo en que el momento de concertar esta operación con Gonzalo no contaba con ninguna empresa que respaldase sus operaciones, no obstante lo cual simuló tener a su disposición los vehículos demandados y con la finalidad de poder concertar la operación en el modo interesado por el comprador consiguió merced a la colaboración del testigo Severiano , ajeno a la maquinación insidiosa, que Gonzalo pudiera contratar la fraudulenta operación de leasing con el Banco de Santander al facilitarle una factura 'pro forma' y hacerse con el dinero correspondiente al importe del vehículo.

El acusado sostiene la realización de gestiones con dos personas en Alemania, su desplazamiento a ese país y el abono del importe obtenido a una de esas personas, llamada 'Constantin' y trata de achacar el fracaso de la operación a estos sus proveedores Alemanes, quienes después de obtener el importe, comenzaron a darle largas en cuanto a la entrega pues le decían que al tratarse de vehículos nuevos que debían permanecer seis meses en el taller antes de poder verificarse su venta, hasta que finalmente descubrió que su negocio era fraudulento. Tal versión en modo alguno ha podido ser contrastada cuando de ser cierta resultará sumamente fácil de justificar por medio de testigos o cuando menos por medio de documentos acreditativos del viaje realizado, de la operación concertada, de la entrega del dinero o de llamadas telefónicas realizadas.

Ha existido, pues, una conducta engañosa por parte del acusado, que ha sido la determinante de un desplazamiento patrimonial a su favor hecho por el comprador, desplazamiento patrimonial que no habría realizado de haber conocido que el vehículo no estaba localizado y solo pendiente de su entrega, como le hizo creer el acusado, de lo que se colige que el mismo actuó con conciencia de la imposibilidad de cumplir lo convenido y con evidente ánimo de lucro. Y como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de de fecha 10 de septiembre de 2001 , perfectamente trasladable al supuesto enjuiciado, '...un vendedor de vehículos de segunda mano que se anuncia en un diario debe conocer suficientemente la oferta del mercado y, por ende, las posibilidades de asumir determinados compromisos de venta de las correspondientes marcas y modelos, lo que lógicamente le debe impedir asumir compromisos de imposible cumplimiento....únicamente teniendo la certeza de disponer del modelo de automóvil pretendido por el comprador es razonable firmar un contrato de compraventa, con determinación del precio cierto, y especialmente, recibir del comprador, a cuenta, una parte importante del mismo....la buena fe, inherente al ámbito mercantil, imponía al vendedor atender con la máxima solicitud al comprador y reintegrarle, en su caso, la parte del precio recibida a cuenta, si -como sucedió en este caso- devenía imposible el cumplimiento de la obligación asumida por el comprador', y concluye: 'La conclusión que razonablemente debe extraerse de la conducta enjuiciada no es otra que la de que el acusado actuó fraudulentamente, engañando al comprador, que únicamente pudo entregarle tan elevada parte del precio de venta convenido por haber llegado a estar convencido de la realidad de la venta y de la seriedad del compromiso adquirido por el vendedor. Es preciso reconocer, por tanto, que el acusado actuó con engaño y que éste tuvo entidad suficiente para determinar al comprador a efectuar a favor de aquél un desplazamiento patrimonial que, sin tal engaño, en modo alguno habría efectuado; dándose la particular circunstancia -extraordinariamente relevante- de que, pese al incumplimiento de sus obligaciones, el acusado no ha devuelto al comprador la cantidad recibida del mismo a cuenta del precio convenido entre ambos'.

En consecuencia de lo dicho se desprende la procedencia de su condena al ser los hechos constitutivos del delito de estafa imputado.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado, teniendo en cuenta que no se ha acreditado ninguna razón especial que permita justificar la imposición de una pena superior a la mínima prevista dada además la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, este Tribunal estima procedente imponerle la de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad `por cada dos cuotas no abonadas, cuantía que aún desconociendo la capacidad económica del acusado, se considera ajustada a una persona de tipo medio o normal al estar muy cercana a la mínima prevista de dos euros reservada para situaciones de extrema necesidad o miseria.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, conforme a lo establecido en el artículo 116.1 C. Penal y por ello en el presente caso, dicha responsabilidad debe concretarse en la obligación de reintegrar al comprador perjudicado la suma indebidamente recibida del mismo de 83.078,24 euros, con los correspondientes intereses legales hasta su completo pago

Igualmente conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Crm, las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, por lo que en el presente caso procede su imposición al acusado Andrés .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Andrés como responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deun año prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no abonadas, a que concepto de responsabilidad civil, indemnice a Gonzalo en la suma de 83.078,24 euros, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas judiciales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.