Sentencia Penal Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 55/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación 55/12

Procedimiento abreviado 103/11

Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva.

S E N T E N C I A 37

Iltmos Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En Huelva, a doce de marzo de dos mil doce.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 103/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva, seguido por un delito contra la salud pública contra Joaquín , representado por el procurador Sr. Rofa Fernández y defendido por la ltdo. Sra. Padilla Bolaños, en virtud del recurso interpuesto por el acusado en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta ciudad, con fecha 12.05.11, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: "Se da como probado y así se declara que el acusado, Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17.00 horas del día 6 de marzo de 2009, fue sorprendido por la Guardia Civil transportando en la parte trasera del vehículo de su propiedad matrícula ....NFF una bolsa de plástico que contenía 145 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser hachís con una pureza de 12?13 % de contenido de tetrahidrocannabinol, que el acusado pensaba destinar a la venta ilegal a terceros.

La droga incautada alcanzaría en el mercado ilícito un precio de 750 euros.

Asimismo le fue incautado 142?90 euros."

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: " Que debo condenar y condeno a Joaquín como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 750 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertad de resultar insolvente y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga intervenida, comiso del dinero y del vehículo marca Audi A4 matrícula ....NFF , al que se le dará el destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de mayo. "

TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y después de dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal que solicitó, al evacuar el trámite procedente, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO .- Ha tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de la fecha, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos de recurso .

La apelación que ahora nos ocupa gira en torno al error en la apreciación de la prueba con la consiguiente indebida aplicación del art. 368 del Código Penal a Joaquín , alegando como motivos para ello:

a/ Que la sustancia ocupada estaba destinada al consumo compartido entre el acusado y los otros dos ocupantes del coche donde las sustancia fue hallada: Jose Miguel y Alfredo . Estos últimos, bien por animadversión o enemistad con Joaquín - en el caso de Jose Miguel - o por no querer autoincriminarse y arriesgarse a ser sancionado conforme a la Ley de Seguridad Ciudadana, declinan cualquier participación en la adquisición y posesión compartida de la droga.

b/ Joaquín es toxicómano y adicto al hachís desde los trece años de edad.

c/ El consumo compartido había comenzado de hecho cuando fueron detenidos por la Guardia Civil, ya que se encontraban fumando Joaquín y Jose Miguel en le interior del coche.

d/ Que el acusado no carecía de medios económicos para adquirir la droga para su propio consumo y además la escasa calidad de ésta con sólo unn12'13% de pureza, propició que su precio fuese muy barato.

Por el Ministerio Fiscal, se solicita la desestimación del recurso por sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública .

2.1/ El delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , participa de estructura de los delitos de peligro abstracto en la que se insertan las conductas de la tráfico de estupefacientes. Su punibilidad, por ello, encuentra origen y justificación en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, ya de tráfico activo, ya de posesión con aquellos fines.

Como contrapartida o reverso de lo anterior, existen situaciones en las que no se produce ese perjuicio, ni siquiera ese riesgo para el bien común de la salud y no pueden ser por lo tanto objeto de sanción penal. De entre estos supuestos el de tenencia de droga para autoconsumo, resulta paradigmático.

Para poder discernir entre la posesión de estupefaciente con la mira o finalidad de distribuir o traficar con el mismo, de cualquier forma directa o indirecta, y esa misma posesión encaminada sólo a la satisfacción de una propia dependencia o hábito, hay que acudir a determinados parámetros decantados jurisprudencialmente con reiteración.

En las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ( Cfr. SS. de 13.03 y 16.10.00 ó 16.10.01 , 30.10.06 entre otras ) se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada Jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

2.2/ Si confrontamos los indicadores mencionados más arriba con las circunstancias que se aprecian en el presente caso, encontramos que resulta correcta la consideración de los hechos que la sentencia reputa probados como constitutivos de un delito.

En primer lugar, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor ( circunstancia ésta que respecto del acusado se podría predicar respecto del hachís ) ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En el caso del hachís el Alto Tribunal ( Cfr. S.T.S. de 21.09.1986 , 04.12.1987 , 17.12.1991 , 21.071993, 19.01 y 18.03.1995 , por citar sólo algunas ) ha venido cifrando tal cantidad en los cincuenta gramos, pesaje casi triplicado por la sustancia intervenida al acusado. Aunque en otras resoluciones, el Tribunal Supremo ( Cfr. sentencias de 06.06 y 12.01.00 , 12.09.1997 y 01.03.1996 , entre otras ) incrementa considerablemente esta cantidad, estimando como normal o adecuado para el consumo propio una cantidad que oscila entre los 100 y 150 gramos de hachís, entre 5 y 8 gramos diarios para el caso de los consumidores habituales.

La reciente S.T.S. de 05.12.11 reitera que en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 19.10.01. Puede leerse en la citada sentencia lo siguiente:

"... En tal sentido, y en relación al hachís, ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998 , 12.2.1996 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997 ), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

Por lo tanto el límite ordinario de suposición de una cantidad de hachís se posee para autoconsumo es de cincuenta gramos, siendo excepcional reputar destinadas a dicho fin cantidades superiores; precisando además la S.T.S. 15.03.00 de anterior cita que la referencia debe tomarse "... atendiendo al peso bruto de la sustancia aprehendida y con independencia del porcentaje de pureza atribuible en función del grado de concentración de tetrahidrocannabinol que presente. A diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, esta composición inicial se ve alterada a ser mezclada con otros aditivos. Los derivados del cáñamo indico o cannabis sativa, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico alguno, por lo que nunca la sustancia activa (T.H.C) se presenta en estado puro ... "

2.3/ Por otra parte, la S.T.S. de 04.11.09 , con cita de la de 17.02.09, recuerda la reiterada producción de la Sala Segunda en cuanto a que:

1º) En los delitos contra la salud pública, el tránsito del acto impune de la mera tenencia a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de drogas.

2º) En dicho ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado.

3º) Que el elemento subjetivo del tipo puede venir probado de la mano de prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio acusado o de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo cometieron tal intención de entrega a terceros; o más frecuentemente sin existencia de pruebas directas, la verificación del elemento subjetivo del tipo encerrará una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

4º) El ser consumidor de algún tipo de droga no excluye de manera absoluta el propósito de trafico -es frecuente el consumidor que venda al menudeo droga para financiar su propio autoconsumo- y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misa exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001.

2.4/ Pero lo que resulta más importante en este supuesto es que el hecho del que resulta responsable en concepto de autor Joaquín se presenta en una faceta de tenencia preordenada al tráfico, respecto de la que la Sra. Juez de lo Penal motiva debidamente y de forma exhaustiva conforme a los parámetros jurisprudenciales citados su tipicidad y antijuridicidad, que está íntimamente ligada a la negativa de Jose Miguel respecto de una copropiedad de la droga.

No podemos compartir la tesis de la defensa respecto de que exista una animadversión de Jose Miguel respecto de Joaquín que le llevase a negar que el hachís era de los dos, ni que el temor a una sanción en vía administrativa le llevase a no querer admitir este hecho. Simplemente no existe prueba de lo primero y en cuanto al segundo argumento no lo consideramos de solidez bastante.

Y todo ello sin perjuicio de que, como afirma Alfredo , Jose Miguel y Joaquín se estuviesen fumando un porro que acababan de preparar cuando los sorprendió la Guardia Civil, por cierto tras un prolongado periplo por la provincia y en el seno de un seguimiento que venían haciendo del acusado motivado por la sospecha de que distribuía estupefacientes.

Por todo lo anterior, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- De las costas procesales .

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Joaquín contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva en procedimiento abreviado 55/12, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E /.

Publicación : Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.