Sentencia Penal Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 250/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 250/11 RP

Juicio Oral nº 99/07

Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares

SENTENCIA nº 37/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSÉPTIMA

Dña. Carmen Lamela Díaz

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. Rosa Brobia Varona.

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En Madrid, a 10 de enero de 2012

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio oral 99/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares y seguido por delito por robo con fuerza, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales Sra. López López en representación de Gabriel y Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, dictó sentencia, de fecha 8 de marzo de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados : "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Gabriel , (mayor de edad y sin antecedentes penales), en la madrugada del día 7 de octubre de dos mil uno, con ánimo de enriquecimiento ilícito, se introdujo en la Facultad de Medicina de Alcalá de Henares, y una vez en su interior, 'sirviéndose de distintos extintores, rompió las puertas de diversos despachos y departamentos, causando daños valorados en 700,27 euros, sustrayendo del departamento de Ciencias Morfológicas y Cirugía, una impresora laser Laserjet 4.000, un CPU, 10 cartuchos de impresoras, dos cartuchos de fotocopiadoras de la marca Lamer, dos cartuchos de fax de la marca Cannon, una caja de disquetes vírgenes, varios disquetes, del despacho adjunto al director: un ordenador con cámara digital, del laboratorio de Marcha: una cámara de video Panassonic MK2, una cámara de infrarrojos, cuatro CPU, tres monitores, una unidad lectora, una impresora profesional, un video Panassonic, cuatro cartuchos J AII, una impresora de la marca Canon Buble 610 y un maletín de aluminio, de la secretaría de cursos propios del departamento: una CPU, un monitor, una impresora, del departamento de Bioquímica, un ordenador Intel Pentium 3 1 GHZ y un ordenador Pentium 4 1.500 MHZ, valorado todo ello en 23.187 euros, habiendo recuperado la Universidad alguno de estos objetos, aunque no se ha acreditado cuáles, y habiendo sido indemnizada por un importe total de 55.154,12 euros.

No se considera acreditada la participación en estos hechos de Saturnino , Pedro Francisco Y Cipriano .

En el mes de octubre de dos mil uno, Gabriel era consumidor de sustancias tóxicas, incluyendo alcohol, cocaína, éxtasis y cannabioles, lo que afectaba pero no anulaba, sus facultades mentales.

Con fecha 10 de octubre de dos mil uno, el Juzgado de Instrucción n° 6 de Alcalá de Henares, incoó las Diligencias Previas 1549/01 , acordando el sobreseimiento provisional de las mismas por falta de autor, con fecha 2 de junio de dos mil tres, el mismo Juzgado dictó auto de reapertura, acordando remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal, con fecha 26 de febrero de dos mil siete".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo :

"Absuelvo a Saturnino , Pedro Francisco y Cipriano , del delito de robo con fuerza del que venían acusados, declarando las costas de oficio.

Condeno a Gabriel , ya circunstanciado,

como autor penalmente responsable, de un delito de robo con

fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238. 2 °, 240 y 241, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, y la atenuante de drogodependencia, a las penas de CATORCE MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas en el presente procedimiento"·

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora de los Tribunales Sra. López López en representación de Gabriel se formalizaron sendos recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidos.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal y a los demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de apelación del Ministerio Fiscal:

Entiende el Ministerio Fiscal que se ha vulnerado un precepto sustantivo porque se ha aplicado indebidamente el art. 241 del CP . al considerar que el robo con fuerza fue realizado en establecimiento abierto al público, ya que en los hechos probados se dice que éstos ocurrieron de madrugada, por lo que dicha agravante no puede concurrir.

SEGUNDO .- Entendemos en cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art. 241 de producirse el robo con fuerza en local abierto al público, que en efecto no es de aplicación.

En primer lugar, como dice el apelante, porque ha quedado acreditado que los hechos ocurrieron de madrugada, por lo que aunque no hay duda que la universidad es un edificio público a tales horas estaba cerrado al público.

A este respecto el Tribunal tiene establecido que "EDJ 1997/4791 ,10-7, 22-9 EDJ 1997/7556, 28-10 EDJ 1997/7893 y 9-12-97 EDJ 1997/10042, aplicar un subtipo agravado definido por cometerse el robo en edificio o local abierto al público cuando el hecho enjuiciado se realiza en edificio o local que no está abierto al público en el momento de su ejecución implica extender la agravación más allá de la literalidad de la norma, en perjuicio del reo". Ya que "la entrada en un lugar cerrado y sin público no implica por sí misma una mayor gravedad de la ilicitud. El incremento de lo ilícito, por el contrario, surge de la protección especial que brinda el art. 241.1 CP . no sólo a la propiedad de los titulares de las cosas objeto del robo, sino también al aprovechamiento por los autores del robo de la confianza de quienes acceden al lugar público y de quienes abren las puertas de un local fomentando la entrada al mismo a cualquier persona. Es indudable que esta confianza no aparece lesionada cuando el robo ha sido cometido fuera de las horas de apertura del local y ello excluye el fundamento de la agravación". (EDJ 1997/4791 ,10-7, 22-9 EDJ 1997/7556, 28-10 EDJ 1997/7893 y 9-12-97 EDJ 1997/10042; EDJ 2000/1076, STS Sala 2ª de 10 febrero 2000 , Pte: García-Calvo y Montiel, Roberto y en el mismo sentido EDJ 1998/2385, STS Sala 2ª de 11 mayo 1998 , Pte: Martín Pallín, José Antonio, entre otras). Debiendo reseñar por último esta interpretación fue objeto de un acuerdo de la Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1997, que se vio seguido por las sentencias que antes hemos expuesto.

Este motivo debe ser estimado.

TERCERO .- Recurso de Apelación de Gabriel :

Alega el aplante que puesto que se le apreció la circunstancia atenuante de delaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP en aplicación del art. 66.1 2º pudo bajar la pena en dos grados.

Asimismo entiende que debió aplicarse la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP . puesto que se devolvieron parte de los efectos a la Universidad, aunque ocurriese al año de ocurrir los hechos. Por último entiende el apelante que se le ha condenado a un cuarto de las costas de la acusación particular indebidamente, ya que no ha sido condenado por varios de los subtipos que pedía la acusación particular, así como se ha reducido la responsabilidad civil solicitada.

CUARTO .- Solicitaba la defensa la rebaja en dos grados de la pena, puesto que concurría la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada y la de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP . En efecto el art. 66.1 2º del CP establece que "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.". Así mismo el art. 68 establece que: "En los casos previstos en la circunstancia primera del art. 21, los Jueces o Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código ".

En el presente caso se ha entendido que concurre una atenuante muy cualificada, y en efecto así es, puesto que no hay que olvidar que los hechos ocurrieron en el año octubre de 2001, y aunque se descubrió al autor en noviembre de 2002 en la detención por otros hechos. Lo cierto es que desde entonces hasta noviembre de 2004 no se formuló acusación, no se elevó al Juzgado de lo Penal hasta febrero de 2007, y una vez allí no se citó para juicio oral hasta enero de 2010, habiendo trascurridos periodos de inactividad muy cercanos a la prescripción del delito, celebrándose finalmente el juicio oral en febrero de 2011. Todo ello sin que la causa haya tenido una especial complejidad y sin que existan causas achacables al apelante. Por otra parte la drogadicción del Sr. Gabriel ha sido calificada por el juzgador a quo como una atenuante del art. 21.1 del CP y no como una mera atenuante del art. 21.2 por su especial consideración por lo que teniendo en cuenta todas estas circunstancias, así como el hecho de que el apelante tenía al ocurrir los hechos 19 años y no contaba con antecedentes penales, creemos que es ajustado a derecho bajar la pena en dos grados.

En definitiva, Gabriel es autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 327 , 238.2, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada y la de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP . por lo que bajando la pena de 1 a 3 años de prisión que establece el art. 240 del CP en dos grados, debemos imponer la pena de 3 meses de prisión.

QUINTO .- En cuanto a la petición de que sea estimada la atenuante de reparación del daño, no puede ser estimada, ya que si bien parte de los efectos sustraídos fueron devueltos a su propietario, la universidad de Alcalá de Henares, lo cierto es que no se debió a una acción voluntaria del acusado, sino efecto de que tras la entrada y registro en su vivienda fueron hallados en la misma los efectos sustraídos y devueltos a su propietario. De manera que no fue acto del acusado para reparar el perjuicio, sino fruto de la actuación policial que descubrió los efectos.

Por último, en cuanto a la condena a un cuarto de las costas generadas por la acusación particular, debemos decir que su tesis acusadora no ha triunfado en absoluto, ya que todos los subtipos agravados que solicitaba han sido desestimados, condenando finalmente al acusado por un robo con fuerza según el subtipo básico. Pero es más, también solicitaba una indemnización muy elevada, no habiendo quedado acreditado que objetos recuperó la Universidad y cuales no, habiendo sido indemnizada por su seguro en 55.154,12€, situación que llevó al juzgador a quo no realizar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil dejando abierta la acción civil, pronunciamiento que ni siquiera ha sido recurrido por la acusación particular.

Así, es doctrina generalmente admitida por el Tribunal Supremo, conforme a los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( SS. 6 abril 1988 , 2 noviembre 1989 , 9 marzo 1991 , 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995 , entre otras).

Entendemos por lo expresado que la acusación y pretensiones civiles de la acusación particular han sido mayoritariamente desestimadas, por lo que entendemos que no deben ser incluidas en la condena las costas de la acusación particular.

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos ESTIMAR los Recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora de los Tribunales Sra. López López en representación de Gabriel , -el primero totalmente y el segundo parcialmente- contra la sentencia de 8 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Penal núm. 2 bis de Alcalá de Henares, resolución que se revoca parcialmente condenado a Gabriel como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 327 , 238.2, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada y la de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP . a la pena de 3 meses de prisión, más un cuarto de las costas del procedimiento, excluidas las de la acusación particular.

Manteniendo invariada la absolución a los otros acusados.

Las costas de esta lazada se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-