Sentencia Penal Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 2/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 6ª/6.

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/023088

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0023088

Rollo penal / Penaleko erroilua 2/2012 - B

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 ER NUM001 - NUM000 - NUM000 ER

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao) / Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 168/2011

Contra / Noren aurka: Victorio

Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO HERRERA DE LA PEÑA

SENTENCIA Nº 37/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de Mayo de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 168/11 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figura como acusado Victorio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Maitane Crespo Atin y defendido por el Letrado Eduardo Herrera de la Peña, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos narrados constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de venta y tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal, de los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago equivalente a 20 días de privación de libertad, y abono de las costas procesales, así mismo comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos.

UNICO.- Victorio , de nacionalidad de Guinea Bissau, mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1986, con nº de pasaporte NUM003 , con estancia administrativa irregular en el territorio nacional, y sin antecedentes penales, con la intención de proceder a la venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tales como la heroína y la cocaína, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito sometido al correspondiente seguimiento y vigilancia policial, el día 19 de mayo de 2011 sobre las 21:45 horas fue detenido en las inmediaciones de la plaza Fleming de la localidad de Bilbao. Tras el correspondiente registro corporal los agentes actuantes de la Policía Autonóma Vasca le ocuparon 6 bolas blancas conteniendo un polvo marrón con un peso total de 2,889 gramos que arrojaron un resultado positivo de heroína con una riqueza media de diacetilmorfina base del 0,8%, así como 2 bolas azules conteniendo un polvo blanco con un peso total de 0,481 gramos que arrojaron resultado positivo a Cocaína con una riqueza de cocaína base del 1,4%, todos los cuales portaba en el interior de la boca.

La sustancia incautada pertenecía al acusado y tenía como finalidad su transmisión a terceros, sin que se haya acreditado su adicción a opiáceos o sustancias estupefacientes.

La cocaína y la heroína son sustancias estupfecientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio del gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito es de 61,34 euros, mientras que el de la cocaína es de 59,62 euros, por lo que el valor de la droga incautada asciende a 200 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos comenzar indicando que en la específica órbita de la presunción de inocencia, es conocida la línea de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del intérprete supremo de la Constitución según la cual esta garantía constitucional, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo (vid. SSTC núms. 137/1988 o 51/1988 , entre otras muchas). El ámbito del derecho a la presunción de inocencia, como ha declarado repetidamente esta Sala -dice la STS de 5 de julio de 1996 - se concreta sustancialmente a los hechos imputados y a la participación del acusado en los mismos. En cuanto a la prueba necesaria para poder desvirtuar aquella presunción, según conocida y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, es menester que el Juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. La prueba, como es igualmente sabido (vid., entre otras, STS de 22 de diciembre de 1997 ), puede ser tanto directa como indirecta, debiendo el Juzgador, en este último supuesto, explicitar el razonamiento que partiendo de los indicios, acreditados por prueba directa, le haya permitido estimar debidamente acreditado el extremo que se declare probado, con objeto de permitir el ulterior control de las resoluciones judiciales, que en ningún caso pueden ser arbitrarias ( art. 9.3 CE ) ni contrarias a las exigencias de la lógica, de la ciencia o de la experiencia ( art. 1253 CC ).

En los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil; sin embargo, tanto la reiterada doctrina jurisprudencial (del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional) -vid. S STS de 24 de mayo de 1996, con cita de las de 7 de octubre de 1986, 10 de enero de 1992, 6 de marzo y 31 de mayo de 1993, 4 de octubre de 1994, 19 de abril y 18 de octubre de 1995- viene declarando que el derecho reaccional a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada .

SEGUNDO.-Pues bien, conforme a las directrices jurisprudenciales que se han expuesto, y partiendo de la consideración de que en el proceso pueden evidenciarse una pluralidad de indicios incriminatorios y frente a ellos la existencia de algunos otros que pudieran serle favorables al acusado, no es necesario ni que todos los indicios confluyan en la misma dirección o que afloren todas las pruebas posibles susceptibles de acreditar un hecho. Es suficiente que concurran las necesarias para llegar a una convicción fundada.

De cualquier forma, la existencia de algún indicio discordante es compatible con el predominio de otros de mayor contundencias disuasoria.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los arts. 368 y 369-3 º y 6º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996,777), y dentro del primero en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína y heroína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, exictante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966 (RCL 1966, 733 y RCL 1967, 798 y NDL 12431), Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977 (RCL 1977, 346), y plasmado en la Convención Unica ratificada en 1981 (RCL 1981, 2643 y ApNDL 5040), recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán esupefacientes las sustancias incluidas en las lista I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983 - RJ 1983, 5478, 15 de febrero de 1985 - RJ 1985,963), 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 - RJ 1990, 6361, 10 de octubre de 1990 - RJ 1990, 7947, 12 de marzo de 1991 - RJ 1991, 2117, 10 de junio de 1992 - RJ 1992, 4901 , y auto de 23 de octubre de 1996 - RJ 1996, 7762, entre otras muchas).

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilicito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenenecia o posesión con la misma finalidad.Se trata, en definitiva , de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencionalmente supone para la misma, aunque sustancias y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

TERCERO.-Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que sometido el acusado al correspondiente seguimiento y vigilancia policial, el día 19 de mayo de 2011 sobre las 21:45 horas fue detenido en las inmediaciones de la plaza Fleming de la localidad de Bilbao. Tras el corrrespondiente registro corporal los agentes actuantes de la Policia Autonoma Vasca le ocuparon en la boca 6 bolas blancas conteniendo un polvo marrón con un peso total de 2,889 gramos que arrojaron un resultado positivo de heroína con una riqueza media de diacetilmorfina base del 0,8%, así como 2 bolas azules conteniendo un polvo blanco con un peso total de 0,481 gramos que arrojaron resultado positivo a cocaína con una riqueza de cocaína base del 1,4%.

El acusado, sin embargo, en el Plenario mantuvo la tesis de que en el momento de su detención tan solo portaba una bolita de drogas, que se hallaba en el bolsillo del pantalón, y que estaba destinadas a su auto consumo, negando su destino al tráfico.

Sin embargo, la Sala ha contado con el testimonio ofrecido por los P.A. nºs NUM004 y NUM005 según el cual vieron como al acusado se le acercaban toxicómanos en actitud de compra, pero sin conseguirlo al haberse apercibido de su presencia negando con la cabeza, de modo que dando aviso a la patrulla uniformada se procedió a su detención, por los P.A. nº NUM006 y NUM007 , ocupándole en el interior de la boca las 8 bolitas que después de analizadas, dieron el resultado antes dicho. Es más, al folio 43 aparece la propia declaración del acusado, a presencia judicial asistido de Letrado e interprete en la que reconoce que portaba en el interior de su boca los envoltorios que aparecen en la fotografía del atestado, reconociendo que se trataba de droga.

Con ello se da por acreditado el hecho objetivo de dicha parte, debiendo examinar si lo era para su consumo, como indicó el propio acusado o para la venta a terceros.

Cuando se invoca el autoconsumo, es reiterada la doctrina del tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 705/2005, de 6 de junio , en la que se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podian ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo STS 17-6-2003 , ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al tráfico, expresnado la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

Pero también ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS 5-12-2011 y 26.3.99 , que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina y la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque se para el propio consumo, por ello siendo, el fin del tráfico un elemento del tipño debe quedar tan aprecitado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

En el caso que nos ocupa, la Sala ha llegado a la convicción en que la droga portada era para la tramisión a terceros, y ello por diversos motivos.

En 1er lugar, por el contexto espacial; fue detenido en la zona típica de transmisión de droga al menudeo de esta Villa, siendo relevante la testifical policial que lo situan rodeado de toxicómanos en actitud de compra, que no llegó a materializar al ser descubierto. En 2º lugar, aparece como especialmente relevante el hecho de que la droga ocupada estuviera dosificada en envoltorios aptos para la venta, siendo , además, de dos sustancias estupefacientes diferentes, cocaína y heroína. El lugar donde lo portaba da mayor claridad, pues es absurdo que el toxicómano que porta droga para su autoconsumo, la lleva ya dosificada y dentro de la boca, constituyendo máxima de experiencia el hecho de que tal ubicación se reserva a los que tienen intención de transmisión a terceros. Finalmente, en absoluto se ha acreditado la condición de toxicómano del acusado, ni tan siquiera la de consumidor; al folio 61 en Rollo aparece informe pericial en el que no se puede concluir nada al respeto, pero a falta de prueba objetiva (falta de pelo en la cabeza) tan solo se ha contando con su referencia al consumo de hachis, que se ocupó, por lo que el mismo siempre lleva probaduras de cocaína y heroína, según tambien su testimonio no corroborado por acreditación médica alguna.

De todo ello concluímos que, si bien la cantidad aprehendida, por cuantía andaría rayando con las cinco dosis diarias fijada jurisprudencialmente como lícito del autoconsumo, todos los datos explicados con anterioridad indican su transporte corporal destinado al tráfico.

CUARTO.-Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penados en los arts. 368 , 374 y 377, todos ellos del Código Penal ; habiendo quedado adverada la naturaleza de la tenencia desarrollada en aras a la prueba valorada en el fundamento de derecho anterior, y que íntegra una de las conductas típicas sin exigencia, ante su obviedad de una mayor explicitación.

Toda vez que se ha solicitado la aplicación, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en el texto modificado por Ley Orgánica 5/2010, y acorde con lo que se dispone en la Disposición Transitoria Tercera, apartado c), de la mencionada Ley Orgánica 5/2010 , debemos citar las SS del TS nº 522 y 525, del año 2011, en las que se establece como es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Así, la Sala Segunda del TS, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de qe por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendienco a la gravedad dlel hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto deCódigo Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículo 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de pirisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis mesis o multa de seis a doce meses, cuando se de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena iferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no bostante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto po Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, estblece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia del TS, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales delicuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del auto del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de Febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su srbitrio, facultad eminentemente potestavia, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. 8Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales opara efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro case se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produc e no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de trafico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la pensona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En el supuesto que examinamos en la presente causa, los hechos que se declaran probados se refieren a la posesión para la venta de estupefacientes, encontrándose el acusado en posesión de 0,481 gramos de cocaína con una pureza del 1,4% y de 2,889 gramos de heroina de 0,8 % que igualmente destinaba a la venta.

Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de 18 meses de prisión, que facilitará la aplicación de los artículos 81 , 83 y 87 del mismo texto legal .

QUINTO.-La heroina está incluída en la lista I aneja a la Convención Unica sobre Estupefacientes de 1.961 y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975 de conformidad con el art. 22 del Protocolo. El Tráfico de tales sustancias se encuentr prohibido por el Art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre , del medicamento, y que también determina su calificación legal de 'estupefacientes', y está, asimismo, penalizado por el art. 368 C.P . en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado Convenio Unico . Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90 ).

La cocaína, éter metílico de benzoilcegonina, se encuentra incluída en la lista I anejo Convenio único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de tales sustancias se encuentr prohibido po rle art. 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento penalizado por el art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único. Se trata además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que 'de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce ' ( STS 18 de octubre de 1991 ).

El criterio se ha ratificado por sentencias posteriores, como la de 18 de noviembre de dicho año y 10 de septiembre de 1993 . En esta última se precisa, además, que 'la cocaína produce en su usuario unos importantes transtornos de orden primordialmente psíquico que ni quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente le acompañ por lo que ha de considerarse siempre gravemente perjudicial para la salud, cualquier que sea su grado de pureza.

SEXTO.-De los anteriores hechos deviene responsable en concepto de autor por su participación personal, directa y material el acusado Victorio ( arts. 27 y 28 C.P .).

SEPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues como ya se ha indicado anteriormente, del informe pericial practicado no se desprende si no su mera referencia al consumo ocasional de heroína, cocaína y hachis, no confirmado por prueba objetiva alguna, lo que no puede ser suficiente para acreditar su dependencia a opiáceos.

OCTAVO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 368 y 66.1º, ambos del C.P ., así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala valorando la entidad de la respuesta penal, estima oportuno imponer la pena en su grado mínimo de 18 meses de prisión, multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia de 20 días.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.

NOVENO.-Procede imponer al condenado las costas por ministerio de la ley ( art. 123 C.p .).

Vistos además de los citados los artículos 2 , 5 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 32 , 33 , 38 , 54 , 55 , 56 , 61 , 66 , 79 , 123 y 124 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Victorio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definitido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión, multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 20 días, a las accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos aprehendidos en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma del Letrado y Procurador , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LOS/AS MAGISTRADOS

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.