Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 6/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: PA. 6/2012

Proc. Origen: (PROC.ABREVIADO) 1414/2007

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº. 12 DE PALMA DE MALLORCA.

SENTENCIA Num. 37/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

PRESIDENTA

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSELLÓ

MAGISTRADOS

DOÑA ROCÍO MARTÍN FERNÁNDEZ

DON VÍCTOR HEREDIA DEL REAL

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de abril de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Juicio Oral por causa instruida con número 1414/2007 procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Palma y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo nº 6/2012por un delito de ESTAFA, seguido contra Doroteo , con NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Silvestre Benedicto y asistido por el Letrado Don Rafael Sánchez Linares; actuando como acusación particular la entidad mercantil MARINA BALEAR, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Onofre Perelló Alorda y asistida por el Letrado Don José Ignacio Herrero Cereceda; ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública. Ha sido Juez Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, el Iltre. Sr. Don VÍCTOR HEREDIA DEL REAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento fue incoado por auto de fecha 4 de junio de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma , en virtud de admisión de querella interpuesta por la entidad mercantil MARINA BALEAR, S.L., por hechos presuntamente constitutivos de ESTAFA. Practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes, por auto de fecha 12 de agosto de 2008, se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias previas seguidas bajo el núm. 1414/07, por los trámites de la preparación del juicio oral del procedimiento abreviado. Por escrito de fecha 20 de octubre de 2008 se formuló acusación por parte de la entidad querellante y el día 19 de mayo de 2009 por el Ministerio Fiscal, solicitando la apertura de juicio oral, que fue acordada por auto de fecha 3 de julio de 2009.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 26 de marzo de 2013, con el resultado que es de ver en el acta y soporte audiovisual.

TERCERO.-Por parte de la acusación particular, la entidad MARINA BALEAR, S.L., en trámite de conclusiones definitivas, se modificaron las provisionales, manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de estafa si bien adecuándola a la nueva redacción del Código Penal, citándose expresamente el artículo 250.4 en relación con el artículo 248 del Código Penal , retirando la continuidad delictiva, de los que consideró autor al imputado Doroteo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de tres años y seis meses y multa de doce meses a razón de cincuenta euros diarios. A su vez, como conclusión alternativa, se calificaron los hechos como constitutivos de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal, habiendo calificado los hechos en conclusiones provisionales como constitutivos de un delito de estafa continuado previsto y penado en el artículo 248 en relación con los artículos 250.3 y 6 y 74 del Código Penal , en conclusiones definitivas retiró la acusación inicialmente mantenida, interesando la libre absolución de Doroteo .

Por parte de la defensa de Doroteo , se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales en las que se interesaba la libre absolución de su patrocinado, introduciéndose en el trámite, con carácter subsidiario, como circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

CUARTO.-En la sustanciación de las presentes se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

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En atención a las pruebas practicadas en el plenario, procede declarar probado que la mercantil UNIVERTOURS, S.A. (COSTA GROUP), dedicada a la actividad de Agencia de Viajes, aún sin constar la identidad de la persona que obraba en nombre de la mercantil, contrató con la entidad querellante MARINA BALEAR, S.L. durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2006, plazas hoteleras en los destinos turísticos de Benalmádena, Palma de Mallorca, Ibiza, Benidorm, Barcelona y Tenerife por un importe de 50.880,60 euros. Por parte de la entidad UNIVERTOURS, S.A., con fecha 22/07/06, 22/07/06 y 24/07/06, se atendió respectivamente a pagos por importe de 686 euros, 686 euros y 490 euros, librándose el día 9 de noviembre de 2006 siete pagarés con fecha de vencimiento 9, 12, 14, 18, 21, 26, y 30 de diciembre de 2006, que no fueron atendidos. En la fecha de contratación de las plazas hoteleras y de libramiento vencimiento de los pagarés, la entidad UNIVERTOURS, S.A. tenía concertada con el BBVA una póliza de crédito con nº 010-150075-9, con un límite de crédito de 291.000 euros que con consentimiento de la entidad de crédito era habitualmente sobrepasado. Durante los meses en que se realizaron las reservas de las plazas hoteleras, el exceso de saldo sobre el límite de la póliza llegó a ascender en septiembre de 2006 a 199.959,19 euros y en diciembre de 2006, momento del vencimiento de los pagarés librados, el exceso de saldo sobre el límite de la póliza se redujo a la cantidad de 24.621-27.788,71 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala, valorando en su conjunto y en el modo ordenado por la LECRIM las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, no ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en los escritos de acusación se hayan producido realmente. Y ello atendiendo a que la prueba de cargo presentada por las acusaciones no lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sin perjuicio de haber sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando, con ello, procesalmente válida para el fin que se pretendía por dichas acusaciones.

La presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible aparece configurada como uno de los derechos fundamentales donde se sustenta la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española ) y aparece, asimismo, como una garantía esencial en otros Convenios a cuya luz debe ser interpretado tal derecho constitucional, por imponerlo así el artículo 10.2 de la propia Constitución , tratados internacionales como el de Derechos Humanos de Roma de 1950 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La lectura de los citados tratados pone de manifiesto que el principio más arriba anunciado sintéticamente ofrece una mayor complejidad si se observa que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (artículos 6.1 y 2 del Convenio de 1950 ). Consiste pues, en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, ' onus probandi', a quien acusa sin que el imputado haya de probar su inocencia. La doctrina Constitucional, desde la sentencia ( STC 31/1991 ), ha ido perfilando las características que lo definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981 ), o más bien suficiente ( STC 160/1988 entre otras). Cualitativamente, en segundo lugar, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989 ) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986 ). El lugar y tiempo apropiados, siendo estos la sede del juicio oral para permitir la contradicción y cumplir de ese modo con el principio de contradicción procesal. De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio de derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

En el presente caso, si bien ya a la luz del contenido de las conclusiones provisionales del escrito de defensa en que se resaltaba que por circunstancias sobrevenidas no se pudo atender al pago de los cheques librados, podría cuestionarse a los efectos de subsumir los hechos en el tipo de estafa que concurriera engaño precedente en el acusado. Teniendo presente que la acusación particular en trámite de conclusiones definitivas además de estafa, ha calificado alternativamente los hechos como constitutivos de apropiación indebida, con carácter previo a resolver sobre la concurrencia o no de los elementos objetivos y subjetivos de los citados tipos, debe resaltarse la nula actividad probatoria desplegada por las acusadoras. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal retiró la acusación inicialmente formulada, entendiendo que de la prueba practicada no había quedado suficientemente acreditada la existencia del dolo necesario. Y ciertamente en ello la Sala concuerda. Si bien, como se analizará en el siguiente Fundamento de Derecho, no sólo se constata una nula actividad probatoria en relación al dolo precedente, en tanto el ánimo defraudatorio en la estafa ha de estar presente antes o en el momento de celebrar el contrato, sino inclusive en relación a todos y cada uno de los elementos del tipo, en tanto ni siquiera a instancia de la acusación particular ha declarado ninguna persona que tuviere conocimiento directo de los hechos.

Y es que si se repara en la prueba practicada a instancia de la acusación particular, sobre cuya carga en el proceso penal recae la carga de la prueba de los hechos sobre los que formula acusación, no se ha desplegado ninguna actividad probatoria fructífera. En tanto aparte de la prueba documental, -en su mayor parte de creación unilateral-, no se ha practicado prueba alguna conducente a esclarecer los hechos, al sólo haber propuesto y practicado la declaración testifical de Don Jose Francisco ; empleado de recursos humanos de la entidad querellante, MARINA BALEAR, S.L., que afirmó con total rotundidad que se incorporó a la empresa después que ocurrieran los hechos, sin que tuviera el más mínimo conocimiento de cómo se desarrolló la contratación de las plazas hoteleras, y que si firmó la querella era porque tenía poderes. Motivo por el cual, sin perjuicio que por parte de la defensa del acusado, con la declaración testifical del anterior Director de la entidad bancaria BBVA, Don Jesús María y la pericial contable de Don Aquilino , se haya sembrado dudas en relación a la existencia de un dolo precedente ínsito en el presunto ardid tramado para conseguir que el querellante hiciera el acto dispositivo, que conduciría a la absolución del acusado con arreglo al principio in dubio pro reo, en puridad, la Sala considera, más bien, que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia al no haberse probado en modo alguno que hubiera habido un engaño precedente bastante que hubiera provocado error en la querellante que fuese causa del acto dispositivo. Y, lógicamente, tampoco que hubiera habido apropiación indebida en relación al pago de los clientes del precio de las plazas hoteleras, al ni siquiera la acusación particular haber incidido sobre la naturaleza jurídica del contrato y, en consecuencia, dilucidarse si UNIVERTOURS, S.A. al negociar en el tráfico con las plazas hoteleras contratadas lo hacía en su nombre o no.

SEGUNDO.- En este sentido, habida cuenta que la acusación particular en trámite de conclusiones definitivas, aún de forma alternativa, calificó los hechos de apropiación indebida, aunque del escrito de interposición de querella no se refiera la existencia entre las partes de negocio jurídico de administración que produjera la obligación de entregar o devolver las cantidades cobradas por el querellado por las plazas hoteleras contratadas, sino que con claridad puede entreverse que se imputa un simple incumplimiento contractual en relación al pago del precio de las plazas reservadas, habiendo contratado por su cuenta y riesgo la mercantil representada por el querellado directamente con los clientes que ocuparon las habitaciones, se debe dejar constancia mínimamente de los aspectos que deslindan una figura penal de otra.

En el delito de estafa, a diferencia del delito de apropiación indebida, cuando el error del sujeto pasivo se forja en el marco de una relación contractual, el elemento intelectivo y volitivo del dolo del sujeto activo, desde el primer momento, debe comprender el conocimiento de que no podrá o querrá cumplir con la contraprestación a la que se compromete en compensación del valor del acto dispositivo del sujeto pasivo y que se enriquecerá con ello. Así, al ser el engaño requisito criminalizador de la estafa, la criminalización del negocio jurídico tiene lugar cuando en el agente el propósito defraudatorio surge antes o en el mismo momento de la perfección del contrato y es capaz de mover la voluntad de la contraparte.

Por su parte, a diferencia de lo que sucede en el delito de estafa, en el que el engaño resulta indispensable como elemento típico y es causa del error del sujeto pasivo que realiza el acto dispositivo, en el delito de apropiación indebida tal engaño no conforma el tipo, no siendo uno de los elementos objetivos del mismo, de tal suerte que en caso de aparecer suele estar presente con carácter posterior o subsiguiente a la entrega. Por tanto, a diferencia del consentimiento viciado que se aprecia en el sujeto pasivo en la estafa a la hora de verificar el acto dispositivo, en el delito de apropiación indebida este engaño precedente o coetáneo al acto dispositivo no se da, en tanto la conducta típica consiste en una infracción patrimonial por el apoderamiento de cosas muebles, sin el consentimiento de su legitimo propietario, pero no a consecuencia de una entrega verificada por el sujeto pasivo a raíz de un engaño, sino aprovechando su inicial tenencia o posesión lícita en virtud de título. Y en este sentido, la diferencia sustancial de una y otra figura delictiva estriba, en que mientras que el enriquecimiento en la estafa se produce a través del empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no a través de un previo o coetáneo engaño al acto dispositivo, sino por el abuso de confianza que el sujeto pasivo depositó en el autor del delito. ( SSTS 8 de marzo de 1984 , 31 de octubre de 1990 , 11 de octubre de 1995 y 18 de octubre de 1996 ).

El artículo 252 del Código Civil , al tipificar tanto la apropiación como la distracción de ' dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial', menciona a título de numerus apertusque se hubieran recibido en 'depósito, comisión o administración'. Y al contemplar con cópula disyuntiva cualquier ' otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos', descarta que la apropiación indebida pueda cometerse cuando el título de posesión sea un negocio jurídico de disposición como la compraventa, la permuta o la donación, si bien deja la puerta abierta a que la apropiación o distracción sea típica cuando la posesión o tenencia lícita traiga causa de cualquier otro negocio jurídico de administración patrimonial, habiéndose desarrollado en la jurisprudencia supuestos como el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, el arrendamiento y toda relación jurídica típica o atípica, siempre que contemple la obligación de entregar o devolver la cosa mueble.

En el principio, no existe una homogeneidad clara entre los dos tipos, sino más bien lo contrario en tanto a pesar de la remisión expresa a los efectos de determinación de la pena que realiza en articulo 252 C.P ., entre la apropiación indebida y la estafa existe una heterogeneidad patente, en tanto en el primer tipo se protege relaciones específicas con cosas determinadas y es en sí un delito de apropiación, mientras que en la estafa se protege en su conjunto el patrimonio de una persona.

Así, en el tipo de apropiación indebida se requiere comprobar que el sujeto activo ha recibido de otro una cosa mueble o activo patrimonial, por un título contractual que suponga una relación de confianza especial, y como elemento objetivo que exista una apropiación de ella, comprendiendo el dolo del agente que la cosa es ajena y recibida en confianza y que existía obligación a devolverla.

Por tanto, cuando se califican los hechos como apropiación indebida, el aspecto fundamental del que debe partirse cuando ha existido una relación contractual entre el sujeto activo y el pasivo, es determinar con claridad la relación jurídica contractual entre las partes, es decir, la naturaleza del contrato. En el escrito de interposición de querella, a diferencia de lo sostenido en trámite de conclusiones, la querellante MARINA BALEAR, S.L. en modo alguno definió el contrato que la unía con la entidad mercantil COSTA GRUPO-UNIVERTOURS, representada por el querellado Doroteo , como un negocio jurídico de administración, por el cual actuase como agente, mediador o comisionista y, en definitiva, en nombre o por cuenta del querellante, de forma que el dinero recibido por los clientes por las plazas adquiridas, con descuento de una comisión, tuvieran que ser entregado directamente a MARINA BALEAR, S.L. Sino que definió con claridad, a los efectos de subsumir los hechos en el tipo de estafa, que a través de una apariencia de solvencia en la contratación habitual de plazas hoteleras, COSTA GRUP- UNIVERSTOURS consiguió cerrar la contratación de plazas hoteleras por un importe de 50.880,60 euros que fueron ocupadas por clientes que contrataron con el querellado que actuaba en su propio nombre y que al final, simplemente, no abonó el precio pactado con la querellante. En consecuencia, no se alude a negocio jurídico de administración alguno con obligación de entregar las cantidades recibidas, sino a la existencia de un incumplimiento contractual. Motivo por el cual, el impago del precio pactado por las plazas hoteleras adquiridas, en modo alguno pueden ser calificados de apropiación indebida. Teniendo presente a su vez, como ya se ha razonado en el anterior Fundamento de Derecho, que por parte de la acusación particular, a excepción de la introducción por vía documental de las peticiones de reserva de plazas (folios 214 a 248) no se ha practicado a su instancia prueba alguna en orden a concretar la relación jurídica entre las partes y, en concreto, si la entidad mercantil representada por el querellado actuaba en su propio nombre o por cuenta de la querellante. Por tanto, debe concluirse que de la prueba practicada sólo queda probada la existencia de un contrato relativo a la adquisición de las plazas hoteleras y el incumplimiento del pago del precio pactado.

TERCERO.- Con arreglo al artículo 248 C.P .' Los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. Según la STS 47/2002, de 28 de enero , el delito de estafa reclama para su consumación, la existencia de un artificio engañoso, creado por alguien, con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, ' dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjui cio patrimonial para el segundo'.

Es doctrina sentada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que los elementos del tipo sujetos al presente examen de tipicidad son: el ánimo de lucro del estafador, el engaño bastante o artificio engañoso de entidad relevante que produce el error del disponente y el perjuicio patrimonial del mismo o de tercero. Por tanto, como elementos estructurales de la estafa tiene que concurrir:

a) Un engaño precedente y concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b) Que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, (...); en todo caso, la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Según la STS 79/2000, de 27 de enero , la piedra angular sobre la que gira la estafa, es el engaño, consistente éste en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento equivocado o discordante con la realidad. Ahora bien, en la puesta en escena del ardid o maquinación fraudulenta el engaño ha de poder ser reputado bastante, y por tanto, poder considerar que se traspasa la barrera de lo ilícito civil y penetrar así en lo ilícito penal ( STS 12 de diciembre de 1981 ), y como establece la STSS 837/95 de 3 de julio, que sea idóneo para conseguir la finalidad lucrativa del acto dispositivo perseguido.

Es criterio jurisprudencial, que el dolo es distinto del engaño, pues mientras aquél acompaña a cualquier delito, el engaño es consustancial a la estafa. Ahora bien, el hecho que caracteriza los negocios civiles criminalizados (aquellos que penetran en el ámbito de la ilicitud penal) es que el específico dolo o ánimo defraudatorio está presente, según STS 513/93 , antes o en el momento de celebrar el contratoy es capaz por tanto de inducir el acto dispositivo. Es decir, cuando de antemano el agente sabe que va a incumplir.

La segunda nota de idoneidad del engaño para ser reputado bastante, según las SSTS 837/95 de 3 de julio y de 2 de enero de 2003 , como se ha razonado, ha

de ser valorado no sólo con los módulos objetivos y circunstancias del caso, sino con las condiciones personales del sujeto pasivo.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d) Un acto de disposición patrimonial por parte de aquél, con el consiguiente perjuicio para el mismo, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el ' dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

f) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Este ardid o maquinación fraudulenta que según el tipo de estafa se denomina engaño, y que debe ser bastante para producir error en el sujeto pasivo, demanda un examen de su idoneidad en cuanto a de revestir entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial, y ha de ser valorado no sólo con módulos objetivos y circunstancias del caso, sino con las condiciones personales del sujeto pasivo. Igualmente, debe examinarse que en todo caso, el dolo que subyace en toda intención de engañar, ha de estar concurrente en la dinámica defraudadora, en tanto el ' dolo subsequens' o sobrevenido carecería de relevancia penal a efectos de calificar los hechos como delito de estafa.

Y ciertamente, dando la razón al Ministerio Fiscal en relación a lo alegado en fase de informe, valorada la prueba, la Sala concluye no sólo que no se aprecie el precedente 'dolo necesario' que demanda el tipo de estafa, sino ni tan siquiera que hubiera maquinación fraudulenta alguna por parte del acusado para que la mercantil MARINA BALEAR, S.L. realizara por error el acto dispositivo en relación a la contratación de plazas hoteleras en la temporada estival del año 2006.

Como ya se ha adelantado, salvo la introducción por vía documental (folios 214 a 248) de los encargos realizados por la mercantil VIAJES UNIVERSOTURS, S.A. a través de un factor que ni tan siquiera se corresponde con el acusado, al firmarse las reservas con el nombre de 'Christiane',-que según el acusado se trataba de un apoderado de la empresa-, no se ha practicado prueba alguna a instancia de la acusación particular o el Ministerio Fiscal en orden a acreditar cuál fue la argucia, treta, o maquinación fraudulenta de entidad suficiente para causar error en los representantes de MARINA BALEAR, S.L. para conceder un crédito de 50.880,60 euros en la contratación de las plazas hoteleras.

Y es que, si ya sería cuestionable con arreglo al dictamen pericial contable elaborado por Don Aquilino , auditor oficial de cuentas colegiado con nº 3936 en el Colegio de Economistas de Málaga, miembro del Registro de Economistas Forense, que estuviéramos ante un negocio jurídico criminalizado, en tanto no resulta probado que el específico dolo o ánimo defraudatorio estuviera presente en el momento de celebrar el contrato. No existe prueba alguna en relación al elemento típico del engaño, en tanto habiendo negado el acusado que fuera la persona que contratase en nombre de COSTA GRUP- UNIVERTOURS, habiendo declarado como legal representante de la acusación particular MARINA BALEAR, S.L., Don Jose Francisco , que entró a trabajar con posterioridad a los hechos y manifestó en el acto del juicio oral su desconocimiento en relación a los mismos, no ha quedado esclarecido siquiera las personas que por una y otra empresa contrataron la ocupación de las plazas hoteleras, de ahí, que difícilmente pueda considerarse probado que se articuló por el acusado una maquinación fraudulenta que fuera causa del acto dispositivo por error en el contratante.

A la hora de valorar que exista engaño bastante en un negocio jurídico criminalizado, ha de sopesarse las condiciones personales del sujeto pasivo, y en el presente caso, desconociéndose por completó por la Sala la identidad de la persona que contrató en nombre de MARINA BALEAR, S.L., no hay que olvidar (aunque ni siquiera conste en la causa la escritura pública de constitución de la sociedad limitada), que la mercantil querellante dentro de su objeto social tiene la comercialización de plazas hoteleras y no podía desconocer el riesgo que contraía al contratar con una persona jurídica con responsabilidad limitada sin exigirse garantías personales o reales en la operación. Y en este sentido, la sola apariencia de solvencia por tener oficinas abiertas en Palma de Mallorca y página Web, no puede entenderse ser un ardid que constituya engaño bastante para producir error en el sujeto pasivo que fuese causa del acto de disposición patrimonial. Teniendo presente a su vez, que el libramiento de pagarés no contribuyó a la creación de una falta apariencia de voluntad negocial de cumplimiento de la contraprestación, en tanto las plazas se reservan y ocupan entre junio y octubre de 2006 y los pagarés se fechan a 9 de noviembre de 2006 (folios 40 a 46), y que de la prueba practicada, existen serias dudas que concurriera un eventual dolo precedente o coetáneo a la reserva de las plazas en el verano de 2006, cuando de la pericial contable practicada puede entreverse que la mercantil UNIVERTOURS, S.A., podría contar con capacidad económica para atender el pago de los pagarés a fecha de su vencimiento, es decir, los días 9, 12, 14, 18, 21, 26, y 30 de diciembre de 2006.

Si bien de la declaración de Don Jesús María , ex-Director de la sucursal de la entidad del Banco Bilbao Vizcaya con la que operaba la mercantil UNIVERTOURS, S.A. no pudo esclarecerse la dinámica concreta por la cuál el límite de la póliza de crédito con nº 010-150075-9 se sobrepasaba en creces. Del examen de la pericial contable elaborada por Don Aquilino , economista, auditor oficial de cuentas, miembro del Registro de Economistas Forenses, pudo constatarse en el acto del juicio oral, que en el momento de la contratación de las plazas hoteleras, con reflejó del crédito en una cuenta corriente abierta en una sucursal del BBVA en Benalmádena, con nº 010-150075-9, UNIVERTOURS, S.A. con un plazo de duración desde el 11 de enero de 2006 al 11 de enero de 2007, contaba con una póliza de crédito con un límite de 291.000 euros, cuya superación del límite era habitualmente consentido por la entidad de crédito. Así, examinando los saldos dispuestos en relación a la póliza de crédito, puede constatarse, con anuencia de la entidad bancaria, que se dispusieron constantemente de cantidades que excedían del límite contractual fijado. Y si bien es cierto que durante los meses en que se realizaron las reservas de las plazas hoteleras, el exceso de saldo sobre el límite de la póliza llegó a ascender en septiembre de 2006 a 199.959,19 euros, en el momento del vencimiento de los pagarés librados; diciembre de 2006, el exceso de saldo sobre el límite de la póliza se había reducido a la cantidad de 24.621-27.788,71 euros.

A su vez, aunque el dato introducido por la defensa del acusado en relación a que el 30 de noviembre de 2011 se produjeran dos devoluciones de cheques por un importe de 48.572,00 euros y otro de 133.596,00 euros, obedezca a una mera estrategia de la defensa que en modo alguno incida a valorar si en el verano de 2006 en el momento de realizarse las reservas de las plazas hoteleras, había ánimo de defraudar, o, incluso si en diciembre de 2006 había capacidad económica para atender al pago de los pagarés librados. Lo cierto es, que habida cuenta que en el momento de la contratación, sobre el límite de crédito fijado, había un exceso de disposición de 199.959,19 euros, y en el momento del vencimiento de los pagarés de 24.621-27.788,71 euros, con independencia de cuál fuera la posición deudora de UNIVERTOUR, S.A. a fecha de cierre de la cuenta con la entidad de BBVA, puede inferirse que dada la flexibilidad de crédito concedido por la entidad de crédito, UNIVERTOUR, S.A. hubiera podido atender al cumplimiento del pago de las plazas hoteleras. Motivo por el cual, aún con independencia de la posible existencia de un dolo subsequens, que en modo alguno sería idóneo para dar vida al delito de estafa criminalizando un incumplimiento contractual, y aún con independencia que no se considere probado la existencia de engaño bastante, tampoco se aprecia por la Sala que en la conducta enjuiciada hubiera por parte del agente un dolo o ánimo defraudatorio precedente o coetáneo a la contratación.

En consecuencia, sin perjuicio de la lesión patrimonial y de las acciones que asisten en la jurisdicción civil a la entidad mercantil querellante, ni se aprecia maquinación fraudulenta ni error en el sujeto pasivo a la hora de celebrar los contratos sobre las plazas hoteleras, motivo por el cual, no desvirtuada la presunción de inocencia con arreglo a la prueba practicada, procede la libre absolución del acusado.

CUARTO.-Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente supuesto, se declaran de oficio las costas causadas al haber sido absuelto el acusado del delito por el que le acusaba inicialmente el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, y en conclusiones definitivas exclusivamente la Acusación Particular, sin que se aprecien méritos para considerar temeraria la conducta de la mercantil MARINA BALEAR, S.L. que justificase la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Doroteo respecto a los hechos por los que se han seguido las presentes actuaciones y fueron objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.