Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 12/2013 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 37/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM.12/2013
ABREVIADO NÚM. 429/2011
En la ciudad de Cádiz a 4 de Febrero de 2013.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Doña María Cristina ,
representada por el procurador señor Delgado Cabrera y asistida por el letrado señor Macías Vela y siendo
parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Istmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ dictó sentencia el día 30/10/2012 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: Que debo condenar y CONDENO a María Cristina como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON 180 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA y costas.

Procede la demolición de la vivienda construida por la acusada y recogida en la declaración de hechos probados, demolición que deberá llevar a efecto la propia penada o que se hará a su costa en caso contrario.

(...)

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza contra la sentencia dictada en la instancia la recurrente con un único motivo : infracción de Ley por aplicación indebida del art. 319.3 del Código Penal por considerar, en esencia, que la orden de demolición que prevé el precepto es de carácter facultativo y excepcional y nunca una consecuencia necesaria de la infracción penal, debiendo reservarse sólo para los supuestos más graves de lesión al bien jurídico que se trata de proteger, de forma que como en este caso, al tratarse de una zona residencial de facto, un verdadero núcleo de población consolidado, resultando irrecuperables los usos originales previstos por el legislador urbanístico para la zona en cuestión, conforme reiterada doctrina de esta Audiencia, sería preferible relegar de forma unitaria a la Administración Municipal la consabida restauración de la legalidad urbanística, a la vista de las pruebas de autos, fotografías y pruebas personales de testigos como los agentes municipales y el propio Arquitecto Municipal, que habrían adverado esa realidad , figurando empadronadas 156 personas según informe del Negociado de Estadística del Ayuntamiento de Conil de la Frontera , a lo que se añade, según testigos que depusieron en el juicio oral, servicio de recogida de basuras, transporte público y suministro eléctrico en las viviendas. El propio Arquitecto Municipal habría depuesto que la clasificación urbanística es obsoleta y se está trabajando desde hace años en un nuevo planeamiento acorde con dicha realidad.

Así mismo se invoca que la acusada paralizó la obra nada más conocer la incoación del Expediente de disciplina urbanística, habiendo residido en Bélgica algunos meses por asuntos familiares cuando se paraliza la obra por el Ayuntamiento .



SEGUNDO .- El recurso debe ser desestimado, En primer lugar porque en ningún documento aportado a los autos consta acreditado que la finca en cuestión esté incluida en sector o unidad de actuación concreta respecto del cual específicamente el Ayuntamiento de Conil haya iniciado o tenga intención de iniciar ningún proceso de « regularización », más allá de meros « trabajo de campo » con objeto de analizar la viabilidad urbanística de esa u otras zonas.

En cualquier caso, cualquier cambio en la clasificación del Suelo depende de la culminación de un laborioso proceso normativo donde la aprobación definitiva depende de la Administración Autonómica, de forma que la simple iniciativa municipal, que aquí no consta acreditada documentalmente, en tal sentido no afecta a los elementos del tipo delictivo ni tiene necesariamente que condicionar la aplicación del art. 319.3 del Código penal .

En este caso concreto tanto a día de hoy como en el día de comisión de los hechos, sigue tratándose de suelo no urbanizable de especial protección agrícola y a la vista de la prueba obrante en los autos, no se ha acreditado que la finca en cuestión esté incluida en determinada área sujeta a futuro proceso de regularización y consolidación urbanística.

Ello en el bien entendido que nada impide que en ejecución de sentencia se produzca una legalización sobrevenida de las edificaciones en relación al momento de su construcción y que haga innecesaria la ejecución del art. 319.3 del Cp , aún declarado en sentencia firme.

La reciente STS de 21 de Junio de 2012 señala, analizando la demolición que prevé el art. 319.3 del Cp , y en consonancia con lo que esta misma Audiencia ha venido defendiendo: ' Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal '.

O lo que es lo mismo, que si en la ejecución de sentencia se llega a producir un cambio sobrevenido del estatus jurídico de las edificaciones que las haga compatibles con el ordenamiento urbanístico, nada impide dejar sin efecto este pronunciamiento judicial, sin por ello afectar al principio de cosa juzgada.

Pero, desde luego, lo único verificable conforme las pruebas del plenario es que los suelos afectados están clasificados como suelo no urbanizable y que la edificación en cuestión es incompatible con los usos legalmente permitidos.



TERCERO .- Y dicho lo anterior, y en otro orden de cosas la Sala considera razonable la argumentación del Juez al Quo al entender que no resultó probado que la zona donde se encuentra enclavada la edificación sea una zona llena de construcciones irregulares, de facto un zona residencial densamente poblada .

En efecto, las fotografías aportadas por la defensa nada acreditaron por carecer de la suficiente perspectiva aérea o superficial para apreciar el grado de densidad de la ocupación humana de la zona, sin visión de conjunto, y solo muestran -ff.208 y 209- algunas casas unifamiliares en un reducido espacio de terreno sin signos claros u ostensibles de consolidación urbana como alcantarillado, alumbrado público, al menos a simple vista, o acerado en las calles, o parques o zonas de esparcimiento, de forma que no es ésta la forma de acreditar objetivamente que determinada zona o sector singular cuenta con un número significativo de edificaciones como para afirmar que, de facto, constituye un núcleo de población que demandaría una solución unitaria de la Administración, supuesto que, a priori, salvo excepciones, ha venido tradicionalmente, al menos bajo criterio de esta Audiencia, suponiendo una vía excepcionante a la aplicación, como regla general, de la medida restauradora del art. 319.3 del Código Penal . En cualquier caso los servicios de transporte o recogida de basuras, señalización viaria u otros suministros o servicios no son incompatibles con asentamientos rústicos ni, en cualquier caso, son determinantes de la configuración de un núcleo humano relevante pues, en ocasiones, responden a la necesidad de solventar los problemas de salubridad, higiene, sociales o sanitarios que perentoriamente imponen este tipo de asentamientos ilegales.

De forma que es acogible la conclusión del Juzgador, entendiendo que la mera referencia a un numeroso grupo de viviendas en la zona , aún por parte de testigos como el Técnico municipal o los agentes de Policía Local que levantaron las actas correspondientes, tiene un valor relativo en la medida en que responden a valoraciones subjetivas y no datos objetivos contrastados, no resultando tampoco significativa la referencia a un número absoluto de vecinos empadronados o de contadores de electricidad sin otro dato de contraste añadido, por no hablar de que la información de la compañía suministradora de electricidad obrante en autos carece de valor pues no discrimina entre la zona afecta y la localidad de Conil de la Frontera.

Es conocida de la Fiscalía gaditana y de los Juzgados de lo Penal la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal , básicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Lo que sucede es que el caso fáctico analizado no se ajustó, en absoluto, al menos con las pruebas practicadas en el acto del plenario, a dicha doctrina, y así lo entendió correctamente el Juez a Quo, doctrina que, en buena medida, ha recibido cierto respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ... área ya consolidada de urbanización ... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... » y , textualmente, sigue diciendo « Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una tortircera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídicodel suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello arguir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad ... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo » (f.j. 3º párrafos 8º, 9º y 11º). Y vuelve a reiterar el Alto Tribunal, en el f.j. 4º in fine, la no enervación de la medida restauradora por la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares.

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : « Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación ».

Dicho lo anterior, huelga ya analizar el comportamiento real de la infractora frente al Expediente de Restauración Urbanística si bien no se debe obviar que objetivamente la infractora es la propietaria y promotora de la obra, lo que nunca ha negado, y por cuenta y encargo de quien se ejecuta, ostentando el dominio funcional del hecho, de forma que es poco creíble que tras la primera orden de paralización, cuando la obra estaba aún a ladrillo visto en fase de alzada -f.7 a 9- no llegara a su conocimiento tal incidencia por vía de la persona o personas halladas en obra por los Agentes actuantes. Al folio 112 consta el acta levantada por la Policía Local con la construcción en fase de terminación de exteriores y notoriamente avanzada, seis meses después de la primera acta, con lo que es innegable que la obra ha seguido ejecutándose a pesar de la paralización municipal ordenada en el primer acta de Inspección, de forma que el sentido común impone que, salvo contundentes pruebas en contra, sólo pudo verificarse con el consenso y participación de aquél por cuenta de quien se ejecuta. Precisamente, la STS de 21/6/2012 , arriba mencionada, también recoge como criterio de ponderación en la adopción de la medida restauradora en vía judicial la existencia de una actitud rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración (f.j.º3 párrafo 6º), cuestión , en cualquier caso, meramente dialéctica en este concreto supuesto.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por María Cristina y en su representación procesal el procurador señor Delgado Cabrera contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de CÁDIZ, con fecha 30/10/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.