Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 87/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 HUESCA SENTENCIA: 00037/2013 A. Penal 87/2012 S060313.1U Sentencia Apelación Penal Número 37 PRESIDENTE SANTIAGO SERENA PUIG MAGISTRADOS GONZALO GUTIÉRREZ CELMA ANTONIO ANGÓS ULLATE En Huesca, a seis de marzo de dos mil trece.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en la causa procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción de Boltaña y tramitada como procedimiento abreviado número 11/2009, por delitos de prevaricación administrativa y de prevaricación urbanística, rollo 177/2010 del Juzgado de lo Penal y 87/2012 en esta Sala, contra los acusados, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada: Ceferino , defendido por el letrado Ramón Torrente Ríos; y Gines , Modesto y Jose Ignacio , los tres defendidos por el Abogado del Estado. Acusación particular: Erasmo , dirigido por sí mismo, en su condición de letrado. Es asimismo parte el Ministerio fiscal. En esta alzada, actúa como apelante el acusador particular, Erasmo ; y, como apelados, el Ministerio fiscal y los acusados, Ceferino , Gines , Modesto y Jose Ignacio . Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, el Juzgado de lo penal de Huesca dictó la sentencia apelada el día 3 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice literalmente así: 'FALLO / Que debo absolver y absuelvo libremente con todos los pronunciamientos favorables a Ceferino , a Gines , a Modesto y a Jose Ignacio del delito de prevaricación administrativa y del delito de prevaricación urbanística que se les imputaba en este juicio, cuyas costas judiciales se declaran de oficio [...]'.

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia, la acusación particular, Erasmo , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica solicitó a esta Sala lo siguiente: '[...] se condene a los acusados por un delito de prevaricación previsto en el art. 404 del C. Penal , imponiéndose la pena de dos años de prisión a cada uno de los acusados, y también como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art. 320.1 del C. Penal , se les imponga a cada uno de los acusados la pena de diez años de inhabilitación especial, más accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular en ambas instancias'. El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las demás partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, el acusado Ceferino impugnó el recurso, al igual que el Abogado del Estado, en defensa de los acusados Gines , Modesto y Jose Ignacio . Asimismo, el Ministerio fiscal impugnó el recurso. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta sentencia, si bien, con anterioridad, por Auto de 22 de febrero de 2013, acordamos lo siguiente: 'LA SALA HA RESUELTO: DENEGAR la práctica de las pruebas y la celebración de vista interesadas por el apelante, Erasmo '.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación puedan quedar contradichos.

SEGUNDO : 1. La acusación particular sigue manteniendo en su recurso que los acusados deben ser condenados como autores de un delito de prevaricación administrativa ( artículo 404 del Código penal ) y de otro delito contra la ordenación del territorio ( artículo 320.1 del Código penal ). En apoyo de su criterio, aduce 'error en la apreciación del bien jurídico a proteger según el artículo 320.1 del Código penal ' (motivo primero); ' error al valorar la prueba con respecto a la ocupación del dominio público hidráulico del proyecto definitivamente aprobado y la afectación de este error en la calificación de la actuación de don Jose Ignacio ' (motivo segundo); ' exclusión arbitraria del informe del investigador Raúl en las valoraciones de la sentencia ' (motivo tercero); ' calificación incongruente de la gravedad de los hechos al obviarse de forma arbitraria las conclusiones del informe del perito Raúl y el contenido de sus declaraciones en el acto del juicio ' (motivo cuarto); ' errores en la valoración de la prueba al determinar si los hechos cumplen el elemento subjetivo para ser constitutivos de un delito de prevaricación administrativa y otro contra la ordenación del territorio ' (motivo quinto); ' el cumplimiento del elemento objetivo de ambos delitos en las actuaciones del señor Ceferino ', ' error en la apreciación de la prueba sobre la propiedad municipal del muro objeto de la obra ' y ' manifiesta contradicción en la sentencia al respecto ' (motivo sexto); y ' el elemento subjetivo que concurre en los hechos para ser constitutivos de un delito de prevaricación administrativa y otro contra la ordenación del territorio ' (motivo séptimo y último).

2. Todos los motivos vienen a cuestionar el apartado de hechos probados, principalmente el elemento subjetivo de los referidos delitos, es decir, el conocimiento que -siempre según el apelante- los acusados (en especial, Jose Ignacio , jefe de área de gestión medioambiental de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO) tenían de la ilegalidad del acto administrativo adoptado con motivo del proyecto relativo a la 'reparación del muro de la margen derecha del río Cinca a su paso por el casco urbano de Bielsa'.

3. Sin embargo, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la extensa grabación del juicio no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada, por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia -y de este mismo Tribunal ad quem [de segunda instancia]- después de someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas declaraciones se hicieron en su presencia en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las partes, con todas las formalidades legales y, por lo tanto, en condiciones aptas para desvirtuar la presunción de inocencia.

4. Además, cuando -como aquí ocurre- se cuestiona un pronunciamiento absolutorio las garantías que impone el proceso impiden la modificación de los hechos probados si se aducen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, para cuya estimación sería necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia con nuevas pruebas de cargo para que el Tribunal de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de tales pruebas. Este es el criterio que venimos manteniendo sobre la base de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, a cuyo tenor el Tribunal ad quem , al actuar privado de inmediación, no puede modificar el relato de hechos probados que ha dado lugar a un pronunciamiento absolutorio, tal y como lo tiene dicho el Tribunal Constitucional de forma reiterada, como en las Sentencias 24/2006, de 30 de enero , 114/2006, de 5 de abril , 120/2009 (en la que, en la línea que ya expuso esta Sala en sus sentencias de 23 de enero y 2 de febrero de 2007 , se constata incluso que el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral), 132/2009, de 1 de junio de 2009, 2/2010, de 11 de enero de 2010 (en la que se insiste también en la doctrina de la 120/2009 sobre las grabaciones) y, entre otras, la 127/2010, de 29 de noviembre de 2010, y la 154/2011, de 17 de octubre de 2011. Es decir, como recuerdan las sentencias del Tribunal Constitucional números 167/2002 , 14/2005 , 19/2005 , 116/2005 , 186/2005 , 208/2005 , 229/2005 y 144/2012 , el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción (contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías) impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente, y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así, no es posible dar lugar a un pronunciamiento condenatorio cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria, y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, sin la celebración de vista pública en la segunda instancia con nuevas pruebas de cargo para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

5. Como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 (ROJ: STS 8296/2012 ), 'la referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005 (TEDH 2005, 132), caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso , especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)'.

6. Lo anteriormente argumentado es aplicable de forma especial al dolo o elemento subjetivo de los tipos delictivos objeto de acusación, para cuya estimación, en contradicción con lo defendido en la sentencia que se recurre, sería necesaria la valoración de pruebas personales, cuales son las declaraciones de los acusados para poder percibir de primera mano o con inmediación su versión de los hechos, aparte de la necesidad de ser oídos en la segunda instancia. Lo expuesto alcanza a los coacusados Modesto , Comisario de aguas, y Gines , Presidente de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO, en los términos indicados en la sentencia apelada, aun partiendo hipotéticamente de que concurren los elementos objetivos de uno y otro tipo de delito de prevaricación, con fundamento en que el expediente de 2007 para la 'reparación del muro de la margen derecha del río Cinca a su paso por el casco urbano de Bielsa' contradecía resoluciones administrativas anteriores que comienzan en el año 1983 y terminan en 1992, aparte de la sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 15 de febrero de 1989 que determinó qué parte del originario muro construido debía ser eliminado. Los otros dos acusados, Ceferino , alcalde del Ayuntamiento de Bielsa, y Jose Ignacio , jefe de área de gestión medioambiental de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO -como hemos dicho-, han sido absueltos por no concurrir los elementos objetivos de los delitos imputados: el primero, por carecer de competencia objetiva para la aprobación del proyecto de obra; y el segundo, por no haber dictado acto administrativo alguno decisorio. Pero, además, para su condena sería también necesario apreciar que actuaron con dolo o a sabiendas de la arbitrariedad del proyecto, y ya hemos dicho la necesidad de inmediación para valorar pruebas personales, aparte del derecho a la última palabra.

7. Aunque la anterior doctrina no es aplicable cuando el Tribunal de apelación 'se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta' (por ejemplo, sentencia del Tribunal Constitucional número 144/2012, de 2 de julio de 2012 , ya citada), la inferencia relacionada con elementos subjetivos requiere también 'la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos' para poder probar la realidad de la actuación del acusado y proceder a la valoración jurídica de su intención , que es lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reprocha al Tribunal Supremo de España como Tribunal de segunda instancia -a través del recurso de casación- cuando la inferencia del Tribunal Supremo ha tenido relación con elementos subjetivos ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 -ROJ: STS 8701/2012 ).

8. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional admite la valoración directa de la prueba pericial cuando tiene el carácter de 'prueba documentada, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado'. Sin embargo, no podemos decir que concurra tal circunstancia en la prueba pericial practicada a instancia de la hoy apelante, a la vista de su contenido y de que fue contradicha por los otros informes periciales, aparte de que la pericial de la acusación particular no sería en ningún caso decisiva para apreciar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los delitos enjuiciados, dado que se centra en la peligrosidad de los abanicos aluviales.

9. En cuanto a los demás aspectos de la tipificación, si bien una distinta calificación jurídica de los hechos no necesita la reproducción del debate procesal, como resalta el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, lo cierto es que esa tarea es indisoluble de las cuestiones de hecho discutidas en el recurso, como resalta la citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 cuando, siguiendo la doctrina del TEDH, se refiere al supuesto en que el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho y en especial cuando haya de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado.

10. En suma, debido a las garantías que impone el proceso, no es posible realizar la modificación de hechos probados pretendida, puesto que esta Audiencia provincial actúa privada de inmediación y se ataca una sentencia absolutoria aduciendo cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas de carácter principalmente personal relacionadas con todos los extremos discutidos en el recurso, para cuya estimación sería necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia con nuevas pruebas de cargo para que el Tribunal de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de tales pruebas.

TERCERO : Sobre la base de todo ello, procede desestimar el recurso. No obstante, debemos declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que no apreciamos méritos para hacer un distinto pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusador particular, Erasmo , contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.