Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 281/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 37/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 22 de febrero de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 281/2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 186/2010, sobre delito continuado de estafa ; siendo apelante, el MINISTERIO FISCAL ; y apelado, el D. Apolonio , representado por la Procuradora Dña. Elena Burguete Mira y defendido por la Letrada María Teresa Goyén Urrutia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de marzo de 2012 , el referido Juzgado dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo:'Que debo absolver y absuelvo a Apolonio del delito continuado de estafa que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la representación procesal de D. Apolonio solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, en el que señaló el día 10 de enero de 2013 para su deliberación y fallo el día, habiéndose observado las prescripciones legales.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados: 'Persona o personas indeterminadas, y sin que se haya podido saber la forma, consiguieron hacerse con el nº de la tarjeta de crédito de la entidad Banesto, y cuyo titular era Fulgencio , así como con la fecha de caducidad y el nº de seguridad de la misma, lo cual les permitió realizar diversas operaciones de pago con dicha tarjeta bien a través de Internet o facilitando el nº y demás datos de la misma por teléfono, o directamente.

Las operaciones, realizadas entre el 16 de julio y el 4 de agosto de 2008, alcanzaron un importe total de 4.930,62 euros, que se cargaron a la cuenta del titular de la tarjeta, quien ha sido reintegrado en esa cantidad por su entidad bancaria.

Entre las operaciones de pago realizadas con dicha tarjeta están las siguientes:

- 37,75 euros para el pago de la mensualidad del mes de julio de 2008 del Canal Satélite Digital cuyo titular era Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables.

- billetes de avión por importe de 43 euros para el trayecto de avión de Jerez de la Frontera a Madrid, ida el 18/07/2008 y vuelta el 20/07/2008 y otro por importe de 636,74 uros para el mismo trayecto de ida y vuelta los días 19 y 20 de julio de 2008.

- estancia en el hotel Playa Victoria de Cádiz del día 17 al 20 d julio de 2008 por importe de 430,62 euros, cuyos beneficiarios fueron Sonsoles y el novio de esta Obdulio

- 17,42 euros de factura telefónica, cuyo titular era Torcuato

- facturas de teléfono de Juan Ramón por importe de 238,06 y 359,50 euros

- factura de teléfono de Bartolomé por importe de 366,11 euros.'

Fundamentos

ÚNICO.-a)Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia que absolvió al acusado del delito continuado de estafa.

Tras examinar la prueba practicada, la juez de lo penal concluye que los indicios acreditados, a saber, que todos los beneficiados por las disposiciones de la tarjeta eran conocidos del acusado, además de conocerse éstos entre sí, y que los datos generales del e-mail empleado coincidían con los datos del acusado ( Apolonio y el año de su nacimiento), eran insuficientes para considerar desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

Para obtener esta conclusión considera relevantes una serie de extremos:

-Los datos del e-mail podían coincidir con otras personas.

-Por ser los testigos conocidos del acusado y haberse beneficiado de las disposiciones también podían haber estado implicados, motivo por el que 'se les llegó a tomar declaración como imputados'.

-Los testigos desmintieron en el juicio que hubieran manifestado ante la Policía que el acusado les había dicho o amedrentado para que dijeran que no le conocían.

-No se ha probado qué conexión podía tener el acusado con el perjudicado.

-Tampoco constan los datos de registro, ni números de conexión de IP de las cuentas de correo electrónico, 'que por lo menos hubieran podido determinar la dirección física desde la que se entraba en las cuentas de correo'.

-La compañía Microsoft no había identificado al acusado como el titular de las cuentas empleadas, ya que no fue sólo la ' DIRECCION000 ' (Folios 112 y 117).

En definitiva, a juicio de la juez de lo penal la prueba de cargo se había basado en las declaraciones que durante la investigación de los hechos realizaron los testigos, inicialmente imputados, pero no ratificadas el día del juicio, 'y a falta de un seguimiento informático, la conclusión evidente es que todos ellos pudieron haber sido los autores, de modo conjunto o individual, porque todos conocen al acusado y sus datos, y todos se beneficiaron de los hechos'.

b)Sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso que 'existen errores en la apreciación de las pruebas', que se 'manifiesta en aquellos casos en que la sentencia ha recogido de forma incorrecta o incompleta las declaraciones de acusados y testigos', y 'una infracción de las normas y garantías procesales', ya que 'la sentencia incurre en contradicciones entre los hechos que declara probados y los que recoge en los fundamentos de derecho'y 'no motiva algunas afirmaciones y guarda silencio sobre algunos de los indicios más importantes a que se ha referido la acusación', aunque no procedía la declaración de nulidad del juicio por haberse cometido la infracción de las normas y garantías procesales en la sentencia y 'puede ser subsanada en la segunda instancia'.

En apoyo del recurso el Ministerio Fiscal efectúa un extenso alegato tratando de justificar la errónea valoración de la prueba.

Pero está abocado al fracaso siguiendo el criterio mantenido por este Tribunal en supuestos en que el recurso persigue la condena del acusado absuelto en la instancia.

b.1 La sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167), ya estableció que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba que por su índole requiere la inmediación y la contradicción, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia,

Este criterio restrictivo sobre la extensión del control del recurso de apelación se ha visto reafirmado en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 [RTC 2002 , 170 ], 197/2002 [RTC 2002 , 197 ], 198/2002 198/2002 [RTC 2002 , 198 ], 200/2002 [RTC 2002 , 200 ] y 212/2002 [RTC 2002, 212]), de forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, no es posible revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 [RTC 2002, 198]).

Y lo mismo cabe decir de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473)].

La segunda de las citadas sentencias establece que 'tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación'.

En definitiva, los mencionados Tribunales, recogiendo la doctrina expresada por el TEDH tras la sentencia de 26 de mayo de 1988 (TEDH 1988, 10), mantienen que no se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE si en la apelación se plantean cuestiones de hecho dependientes de la inmediación.

b.2 En el caso ahora enjuiciado la parte recurrente pretende que en segunda instancia se haga una nueva valoración de las pruebas de carácter personal, como es la prueba testifical, lo que no es posible:

En concreto, además de alegar al inicio del recurso, como antes se señaló, que la sentencia había 'recogido de forma incorrecta o incompleta las declaraciones de acusados y testigos', continuamente hace mención a las mismas:

-'La sentencia no recoge correctamente la declaración del testigo Eleuterio '.

-'La sentencia no refleja de forma exacta las declaraciones del agente del CNF nº NUM000 '.

-' Eleuterio y Bartolomé reconocieron que el acusado les pagó facturas de teléfono'.

-'Varios de los testigos contaron en el acto del juicio que les pagaba facturas telefónicas'.

-' Sonsoles negó conocer, con carácter previo a la investigación y al proceso, a Juan Ramón . También negó conocer a Bartolomé '.

-' Obdulio negó conocer a Juan Ramón y a Bartolomé '.

-' Juan Ramón negó conocer a Eleuterio '.

-' Eleuterio negó conocer a Bartolomé y a Juan Ramón '.

-La 'sentencia basándose en la declaración de uno de los testigos, Eleuterio , afirma que la versión del acusado, según la cual Canal Satélite Digital fue contratado por el citado testigo, queda corroborada, lo que no es cierto'.

-'Basta examinar con detenimiento la prueba documental obrante en la causa y las declaraciones ofrecidas por los testigos en el acto del juicio para considerar que existe prueba de cargo suficiente'.

b.3 Para revocar la sentencia absolutoria debían haberse practicado pruebas que pudieran sustentar autónomamente el pronunciamiento condenatorio ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre [RTC 2002 , 167]; 197/2002, de 28 de octubre [RTC 2002 , 197]; 198/2002, de 28 de octubre [RTC 2002 , 198]; 96/2004, de 24 de mayo [RTC 2004, 96], F. 5 ; 200/2004, de 15 de noviembre [RTC 2004, 200], F. 4 ; 59/2005, de 14 de marzo [RTC 2005, 59], F. 5).

Como señala las sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1995 (RJ 1995 , 1555) y 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 6015) 'es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia', salvo 'si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia'.

El discurrir argumental de la juez de lo penal, recogido de forma resumida en el apartado a) del fundamento de derecho de nuestra sentencia, está razonado y es razonable, no quedando desvirtuado por los únicos indicios reseñados en el recurso que pueden considerarse acreditados por la prueba documental, cuales son que se hubiera pagado una factura de Canal Satélite Digital y una estancia de tres noches en el hotel Reina Victoria, o que apareciera un billete de avión a nombre del acusado.

Hay que tener en cuenta que la deducción lógica sólo podrá considerarse como tal, con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal ('in dubio pro reo'), cuando, dados los hechos directamente probados, ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación, porque no hay ninguna otra posibilidad alternativa, que pudiera reputarse razonable, compatible con esos indicios.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 Pamplona, procedimiento Abreviado 186/2010.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.