Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 65/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00037/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo:213100

N.I.G.:34120 37 2 2012 0110165

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000065 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2010

RECURRENTE: Pedro Jesús

Procurador/a: FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE

Letrado/a: Mª JOSE GIL IBAÑEZ

RECURRIDO/A: Braulio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO,

Letrado/a: JOSE MANUEL ORTEGA ARTO,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 37/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Miguel Donis Carracedo ---------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a dieciocho de abril de dos mil trece.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 65/12, interpuesto en nombre de Pedro Jesús , representado por el Procurador Don Fernando José Fernández de la reguera y defendido por la Letrada Doña María José Gil Ibáñez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 14 de agosto de 2012 , en el Procedimiento Abreviado nº 89/10, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 282/11, seguido por un delito de estafa, habiendo sido parte apelada Braulio , representado por la Procuradora Doña María Begoña Vallejo Seco y defendido por el Letrado Don José Manuel Ortega Arto, además del Ministerio Fiscaly siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 14 de agosto de 2012, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Don Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del C. P . a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal el acusado indemnizará en 7500 euros a Braulio con el interés legal desde cada una de las entregas a cuenta'.

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia, siendo dicho relato de hechos el siguiente:

'Se declara probado que en fecha 2 de febrero de 2010 Braulio suscribió con el acusado Pedro Jesús (mayor de edad y con numerosos antecedentes penales vigentes) un contrato de ejecución de obra, por el cual el primero (como promotor) encargaba al acusado (como constructor) la realización de determinados trabajos a llevar a cabo en la urbanización 'Dos Pasos' nº 40 de la localidad de Grijota (Palencia), trabajos consistentes en instalación de una puerta de acceso a la finca y en realizar diversas obras descritas en el contrato (tales como hacer ventanas, huecos de obra, aislamientos, subidas de instalaciones eléctricas y conducciones, etc.).

Así las cosas, el acusado, con voluntad inicial de no realizar la obra, fue sin embargo recibiendo de Braulio los diversos pagos estipulados (realizados a cuenta en fechas 4 de febrero de 2010, 10 de febrero de 2010, 22 de febrero de 2010 y 11 de marzo de 2010), por un total de 7.500 euros, aparentando frente a su comitente apariencia de solvencia y una voluntad de cumplimiento de la que sin embargo carecía, puesto de transcurridos tres meses y medio del contrato y pese a recibir los pagos citados el acusado sólo ha realizado un hueco en el techo del inmueble eludiendo toda explicación, así como eludiendo recibir las numerosas llamadas telefónicas que se le efectuaron.

Remitido el 20 de abril de 2010 el correspondiente bufofax por Braulio , requiriéndole a resolver el contrato y las devoluciones de las sumas entregadas, el acusado nada ha contestado'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, habiendo interesado los mismos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado, Pedro Jesús , se impugna la sentencia de fecha 14 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

En el recurso se invoca como motivos de impugnación, además del principal de vulneración del principio de presunción de inocencia por inaplicación del artículo 24 de la Constitución , el de error de hecho en la valoración de la prueba y el de infracción de normas penales. Se sostiene en dicho recurso que existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito al no concretarse debidamente el momento en el que surge en el acusado el ánimo de no acometer las obras encomendadas. Además, se considera que de la prueba practicada no cabe inferir la voluntad de estafar pues la obra se realizó en parte, habiéndose abonado el material instalado. Tal insuficiencia probatoria determinaría la indebida aplicación de los preceptos penales reguladores del delito de estafa, entendiendo que los hechos enjuiciados deben ser considerados como un mero incumplimiento contractual.

Ninguno de tales argumentos puede ser acogido en esta instancia. Con carácter previo ha de recordarse que el delito de estafa se caracteriza por la existencia, básica y nuclear, de un engaño, configurado por una trama que trata de crear una apariencia de realidad con objeto de mover la voluntad de la persona afectada, que a consecuencia del error creado por el engaño, realiza una acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno y en beneficio de quien ha puesto en marcha la simulación, quien desde un principio perseguía esa finalidad lucrativa, ( SS. TS 3 de julio de 1995 , 20 de julio de 1998 y 1 de diciembre de 1999 ). En supuestos como el presente en que la estafa se enmarca en una relación contractual, el engaño se configura mediante la exteriorización de una apariencia o simulación acerca de la real voluntad de contratar de tal forma que frente a la parte contraria se simula un propósito serio de cumplir la propia prestación a que obliga el contrato bilateral cuando realmente, bien desde el inicio o de forma sobrevenida, se carece de voluntad real y seria de contratar, pretendiendo únicamente el ilícito enriquecimiento que supone hacerse con la prestación contraria sin cumplir la contrapartida a que aparentemente se obligaba el sujeto activo de lo que ya no puede denominarse propiamente un contrato civil pues en realidad es un auténtico delito de estafa.

En el presente caso, no se discute la concurrencia de los elementos fácticos que configuran la parte objetiva del delito, la existencia de un contrato celebrado entre las partes, el desplazamiento patrimonial que supuso el cumplimiento de la prestación por parte del denunciante mediante la entrega del dinero acordado, el incumplimiento por parte del acusado, hoy recurrente, que supone su indebido enriquecimiento. Lo que se cuestiona por la parte recurrente es la existencia misma del engaño cuya presencia supone la transformación de un negocio jurídico aparentemente lícito en un delito de estafa, convirtiendo la mera consecuencia civil derivada del incumplimiento contractual en un auténtico ilícito penal al concurrir la tipicidad que describe el art. 248 CP . Ese cuestionamiento se realiza fundamentalmente por la vía de negar la existencia del elemento subjetivo del tipo, la voluntad de engañar pues se afirma que existía intención, al tiempo de contratar, de cumplir deliberadamente aquello a que se había comprometido, la ejecución de la obra, y por lo que ya había recibido el pago anticipado pactado. Se apoya el recurrente en una doble alegación, así se afirma la insuficiencia probatoria para deducir ese ánimo específico de estafar y al tiempo se considera que, en cualquier caso, no existirían elementos suficientes que permitiesen afirmar el momento en que habría surgido la voluntad de incumplir el contrato y, con ello, deducir un ánimo defraudatorio de carácter ilícito pues en la propia sentencia, según el recurrente, se le atribuye el nacimiento de dicho ánimo en dos momentos distintos, al inicio del contrato y durante su ejecución.

Comenzando por esa cuestión debe decirse que si bien es cierto que parece existir cierta contradicción entre lo narrado en los hechos probados de la sentencia, en que se atribuye al acusado un ánimo inicial de no cumplir el contrato celebrado, y la fundamentación de dicha resolución en que parece atribuirse una intención sobrevenida de incumplir, sin embargo, la aparente contradicción no es tal pues tanto si existió una voluntad inicial de no cumplir el contrato como si ésta fue sobrevenida, aprovechando no obstante el cumplimiento contrario, lo cierto es que en ambos casos estamos en presencia del delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente. Como señala la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia de instancia ( S. TS. 30 de mayo y 22 de septiembre de 2008 ), la intención de engañar si bien por regla general surge en el momento anterior al concierto negocial o al tiempo de concluirlo, también puede nacer durante la ejecución misma del contrato, especialmente cuando siendo consciente de la imposibilidad de ejecución se aprovecha de las circunstancias para, dando apariencia de cumplimiento, hacer suyas las prestaciones recibidas dejando solo iniciada la realización contractual en condiciones que hacen imposible que la otra parte pueda instar su ejecución forzosa. Pues bien, en el presente caso, los hechos externos de los que ha de deducirse la existencia de ese elemento interno que es el dolo, no puede afirmarse de forma tajante si el ánimo incumplidor que es atribuible al acusado, hoy recurrente, ya existía al tiempo de contratar o, por el contrario, surgió con posterioridad, durante la ejecución. El inicio de la realización de la obra para, apenas iniciada, abandonarla, configura una situación fáctica que permite concluir en uno u otro sentido. Pero dado que en uno o en otro caso puede afirmarse el engaño y, por tanto, el delito de estafa, la afirmación que se contiene en el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia no puede considerarse vulneradora de la presunción constitucional de inocencia ( art. 24 CE ) pues cualquiera que sea el momento en que se considera surgido el ánimo defraudatorio lo cierto es que el mismo, de existir, configura el tipo subjetivo del delito de estafa. Distinto sería que el momento en que surge el ánimo defraudatorio fuese relevante a la hora de afirmar o negar la tipicidad delictiva pues entonces el principio in dubio pro reo, que forma parte de ese derecho que proclama el art. 24 de la Constitución , obligaría a inclinarse por la solución más favorable para el acusado. Pero, pudiendo afirmarse el carácter delictivo de la conducta, por concurrir los elementos típicos, cualquiera que haya sido el momento concreto en que el ánimo delictivo haya surgido en el sujeto activo (previo al contrato, al tiempo de su celebración o durante su ejecución), el hecho de que no pueda afirmarse de forma rotunda si ese ánimo surgió al tiempo de concertar el contrato o durante la ejecución del mismo es indiferente desde el punto de vista de la presunción de inocencia pues ambas hipótesis alternativas están comprendidas dentro de la estafa como delito y, por tanto, su concurrencia en la conducta enjuiciada permite su subsunción en dicho delito.

Pero, en el recurso, no sólo se cuestiona el momento en que surge el ánimo delictivo, sino que también se impugna la existencia misma de tal ánimo y, con ello, del engaño configurador de la estafa penal. Tal impugnación se asienta en la supuesta insuficiencia de prueba que permita deducir ese ánimo específico de estafar.

Ciertamente, siendo el ánimo o intención de engañar un elemento que pertenece al ámbito interno de la voluntad del sujeto, como ya antes se exponía, sólo de los hechos y circunstancias externas puede deducirse la realidad del ánimo que guió al autor de los hechos enjuiciados. Lo que ocurre es que, en el presente caso, esos datos externos permiten deducir claramente esa intención de no cumplir lo pactado buscando, al tiempo, el ilícito enriquecimiento que supuso la apropiación del dinero recibido. En primer lugar porque si bien es verdad que el recurrente dio inicio a la ejecución de la obra, también lo es que solo ejecutó una pequeña parte en relación no ya a lo pactado sino a la cuantía del dinero recibido por anticipado. Además, abandona la obra tras ese pequeño inicio sin que conste la existencia de una causa que justifique tal proceder fuera de la intención imputada por las acusaciones en este proceso pues la alegación por él efectuada de que la construcción se estaba ejecutando en zona no permitida carece de la más mínima acreditación. A mayor abundamiento, ha de valorarse el hecho de que no haya resultado acreditada la manifestación del propio acusado cuando refirió en su declaración en instrucción que el dinero que había recibido lo había empleado en la compra de material que tenía depositado en la finca en la que se ejecutaba el trabajo pues la existencia del material ha sido reiteradamente negada por el denunciante y los documentos aportados por la defensa como justificación de dicha compra en modo alguno la revelan dado que, como bien señala el Juez de instancia, dicho material fue servido en una localidad distinta a la de la obra contratada, según consta en el mismo, no existiendo ningún otro dato que permita vincularlo con la obra que nos ocupa. En definitiva, si los propios hechos objetivos, el abandono de la obra cuando apenas ha sido iniciada y después de haber cobrado el anticipo pactado, ya permiten deducir un ánimo defraudatorio en el actuar del recurrente, la falta de credibilidad de sus propias alegaciones con las que pretende justificar su conducta, conllevan necesariamente a reafirmar ese ánimo doloso de engañar que guió su actuar y, con ello, la existencia del delito de estafa por el que ha sido condenado en cuanto supone la concurrencia de su elemento subjetivo que se une a los objetivos ya puntados anteriormente.

Afirmada la existencia del delito, decaen los argumentos contenidos en el recurso referidos tanto a la infracción de los preceptos penales que precisamente regulan dicho delito como la referencia al principio de intervención mínima, pues, obviamente, no existe razón alguna que justifique en un caso como el presente, la aplicación de dicho principio pues cuando concurren los elementos que convierten en típica la conducta aparentemente civil, con perjuicio para tercero, carece de aplicabilidad el principio expuesto pues ello comportaría la quiebra tanto del principio de legalidad penal como de culpabilidad.

Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida, así como la confirmación de ésta.

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Pedro Jesús , contra la sentencia dictada el día 14 de agosto de 2012, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 282/11, de que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-