Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 51/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D José Luis González González (Ponente)

D. MAGISTRADOS

Dña. Esmeralda Casado Portilla.

D. Aurelio Santana Rodríguez.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 25 Enero de 2013

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 51-12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Güímar, contra D. Jorge , D. Santos Y D. Juan Miguel , los dos primeros naturales de Marruecos y con carta de Marruecos nº NUM000 Jorge , siendo Juan Miguel natural de Santa Cruz de Tenerife, nacido el NUM001 de 1.973 y DNI NUM002 , representados, respectivamente, por los procuradores Sr.Castellano Rivero, Sra. Ortega Padilla y Sra. Mouton Beautell, y asistidos por los letrados Sra. Moreno Arocha, Sr. Negrín Martín y Sra. Vera Morales., en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral..

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), comprendido en el artículo 368 , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, Jorge , Santos y Juan Miguel , concurriendo en este último la agravante de reincidencia de su responsabilidad criminal del artículo 22.8 del texto punitivo y sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, pidiendo que se les impusiera las siguientes penas: para Jorge , Santos , la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, dos multas: una, de 4.000.000 de euros y otra de 2.600.000; y para Juan Miguel la de CINCO AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria correspondientes y las multas antes especificadas. Asimismo solicitó el comiso de la droga intervenida, el de la lancha y el del teléfono móvil hallado.

TERCERO.- Las defensas de Jorge , Santos , tras admitir los hehcos, solicitaron que se les impusiera a su defendidos la pena mínima que correspondiese y su expulsión del terrotiro nacional.

Por su parte, la defensa de Juan Miguel negó los hechos y solicitó su libre absolución o, alternativamente, la concurrencia en su persona de la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal .

CUARTO.- Finalizado el juicio, y próximo a cumplirse el plazo de dos años de prisión preventiva de Jorge y Santos fueron preguntados, y sus defensas también, si tenían algo que alegar a una presunta prórroga de su actual situación para el supuesto que la sentencia fuese condenatoria, sin que los acusados adujesen nada, oponiéndose a ellas sus defensas.

Probado y así se declara que: sobre las 03:30 horas de la madrugada del día 9 de febrero de 2011, efectivos de la guardia civil, que habían acudido a la zona bajo la creencia que se trataba de una entrada ilegal de inmigrantes provenientes de las costas africanas al ser avisados que acababa de llegar una embarcación a la Playa de El Socorro, término municipal de Güímar, sorprendieron en ella realizando tareas de desembarco de fardos de hachís, sustancia esta que no causa grave daño a la salud, a los naturales de Marruecos Jorge y Santos , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y a Juan Miguel , este natural de Santa Cruz de Tenerife, y que con anterioridad había sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia de 9 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , los cuales se disponían a introducir en eln vehículo todo terreno marca Nissan, Modelo Terrano, con placas de matrícula ....-MQD , el cual se hallaba con el motor encendido.

Los agentes al divisar la operación procedieron a darles el alto tras decirles que eran guardias civiles, a lo que los acusados hicieron caso omiso y emprendieron la huida, ocultándose Jorge y Santos en una cueva y Juan Miguel entre la maleza, donde fueron encontrados y detenidos mas tarde, hallando en la orilla de la playa once fardos de dicha sustancia y uno mas en el interior del todo terreno.

La intervención sorpresiva de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado hizo que la falúa, que no estaba lo suficientemente asegurada, quedase a la deriva, siendo posteriormente hallada por la patrullera ' DIRECCION000 ', del servicio marítimo de la guardia civil que había sido comisionada al efecto, en la posición I 28º 17,38' N, L 016º 2,03', a 22 metros de sonda y a 3 cables de Punta de Los Altillos, sin tripulantes, conteniendo en su interior otros veinticuatro fardos mas de idéntica sustancia, además de nueve barriles de combustible de 50 litros de capacidad, tres de los cuales se encontraban llenos, siendo remolcada por los agentes hasta el Puerto deportivo del Club Naútico del Puertito de Güímar donde fue depositada.

La embarcación, que era neumática, con paneles de aluminio, tenía una eslora de siete metros y dos metros y medio de manga y llevaba un motor marca 'Yamaha Enduro' de 40 caballos de potencia con número de referencia NUM003 , había sido traída desde las costas de Marruecos por Jorge y Santos cargada con los fardos de hachís hasta la playa de El Socorro, donde les esperaba Juan Miguel para desembarcarlos y que querían para su posterior distribución en el mercado local en concierto con terceras personas que no han podido ser identificadas.

La totalidad de los fardos hallados fueron treinta y seis, con un peso total de 1.080,34 kilogramos de hachís, de los que treinta y cuatro de ellos contenían 1.021,10 kilogramos a una pureza media de 10,2%, y dos, con un peso de 59,24 kilogramos, a una riqueza del 18,8%, y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio de 1.581.617 euros.

A Jorge , en el momento de la detención, le fue incautado un teléfono móvil marca Nokia, tres baterías de teléfono y documentación y anotaciones varias como las coordenadas donde se encontró el alijo, otras coordenadas, dos números de teléfonos móviles españoles; incautándosele a Santos documentación varia y una tarjeta de telefonía móvil de la compañía marroquí Meditel; y a Juan Miguel , quien vestía ropas de neopreno, tres cañas de pescar y una caja conteniendo diversos útiles de pesca.

Jorge y Santos se encuentran en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de fecha 11 de febrero de 2011. El acusado Juan Miguel , estuvo en prisión desde el 11 de febrero de 2011 hasta el 31 de marzo de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia, para su posterior distribución en el mercado ilícito, de una sustancia menos nociva para la salud como es el hachís, habida cuenta que por la cantidad intervenida sólo cabe inferir tal cosa, previsto y penado en el artículo 368, inciso último, del Código Penal que tipifica la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, castigándola con las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que no causan grave daño a la salud, como es la incautada a los acusados. Y que se trataba de esa sustancia no ofrece la menor duda al resultar así acreditado de su análisis cualitativo efectuado por la dependencia de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folio 271).

Siendo además de aplicación al caso enjuiciado el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.6ª del citado texto legal conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 19 de Octubre del año 2001, el cual señaló como cuantía determinante de está circunstancia cuando se trata de hachís, los 2,5 Kg, valiendo su peso bruto por cuanto no es necesario tener en cuenta el porcentaje del principio activo al no admitir adulteración con otra clase de productos.

Igualmente es de aplicación el subtipo agravado de extrema gravedad de su artículo 370 número 3 al haberse utilizado como medio de transporte para la introducción del hachís en la isla una embarcación, pues, como ha señaló nuestro Tribunal Supremo en sus recientes autos de 24 de mayo y 13 de Septiembre de 2.012 ' La modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 ha ampliado el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. ( STS 220/2012, de 2l de marzo )'; criterio que nuevamente plasmó en su también reciente sentencia de 3 de Octubre de 2.012 .

En definitiva, las dificultades que la anterior redacción del artículo 370.3 presentaba a la hora de incardinar ciertas embarcaciones en él, hasta tal punto que dio lugar a otro acuerdo plenario no jurisdiccional del mentado Tribunal de 25 de noviembre de 2008, en el sentido que ' A los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad ', tras la reforma del Código Penal por la mentada ley orgánica 5/10, de 22 de junio, han desaparecido al incluir en su texto actual el término embarcación en el cual, es evidente,se encuentra la intervenida a los acusados.

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Jorge , Santos Y Juan Miguel , por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C.P .).

Sobre la autoría de los dos primeros no existe ninguna dificultad probatoria por cuanto uno de ellos, concretamente el Sr. Jorge , expuso en la vista oral que era cierto que había sido sorprendido por efectivos policiales desembarcando unos fardos en una playa de esta isla, los cuales había traído, junto con el otro acusado de la misma nacionalidad que la suya, Don. Santos , desde Marruecos en una embarcación que él pilotaba y en la que aquél le ayudó durante la travesía. Y aunque es cierto que también adujo que desconocía el contenido de los fardos, pues él únicamente aceptó traer la embarcación a Canarias ya que quería salir de Marruecos y le facilitaron su deseo a cambio de entregar esa mercancía en Tenerife a unas personas con las que se pondría en contacto por teléfono una vez llegase, consideramos que esa declaración, como es legítimo en aras a intentar preservar su derecho a la presunción de inocencia, no se ajusta a la realidad y que los dos sabían perfectamente lo que portaban o cuanto menos lo sospechaban fundadamente por cuanto no era difícil suponerlo habidas las características de los fardos que traían -típicos de la forma de empaquetar el hachís (ver reportaje fotográfico)-, porque los mismos estuvieron siempre a la vista durante la travesía habidas las peculiaridades de la embarcación en la que venían - no cubierta ni con lugar para ocultarlos- y por las precauciones adoptadas en su desembarco - plena noche, en una playa desierta-.

En resumen, concurren una serie de circunstancias que nos llevan a concluir que eran plenamente conscientes de lo que transportaban y de tener alguna duda que se trataba de hachís si que debieron sospechar 'racionalmente' que era de ilícito comercio y a pesar de todo ello optaron por traerlo consigo estando, como mínimo, ante un supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento que viene a centrar la esencia de dicha figura en que el agente si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de ese ilícito actuar ( STS 10-1-99 o 16-12-00 ). Conocimiento que se corrobora aun mas, si cabe, por el dato objetivo incuestionable que todos los acusados emprendiesen la huida cuando la guardia civil les dio alto, huida que no sólo fue reconocida por ellos sino también por uno los agentes actuantes en la playa, el nº NUM004 .

Lo dicho sobre Jorge es perfectamente extrapolable a Santos , a pesar que este en la vista oral se acogió a su derecho a no declarar y que motivó que se procediese a dar lectura de sus declaraciones en la fase instructora realizadas con todas las garantías legales (folios 166 y 167), donde prácticamente expuso lo mismo que Jorge en la vista oral, es decir, que vinieron ambos en la falúa, desconocía lo que había en los fardos y que fue sorprendido cuando los desembarcaba en la playa.

Lectura de sus declaraciones totalmente legítima porque, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo 20 de diciembre de 2006 '... el silencio del acusado si puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim ., pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una 'contradicción' a los efectos del art. 714 LECrim . En esta materia debemos recordar que:

1.º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2.º) El derecho al silencio tiene dos vertientes:

a) Un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce.

b) Respecto del acusado : facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3.º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4.º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra sí mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741 , valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio .

Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como 'contradicción' no afecta a derecho constitucional alguno.

Además el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 730 LECrim . EDL1882/1 , dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias ( STS 20.9.2000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 LECrim . EDL1882/1 , unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.

En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio , aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio ( STS 894/2005 de 7.7 ).

Criterio reiterado en SS 14.11.2005 y 830/2006 de 21.7, 'la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr . (véase STS de 6 de febrero de 2001 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes'. Y en STS 126/2005 de 31.10 , 'el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad.

Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado , lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim . EDL1882/1 Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS núm. 590/2004, de 6 de mayo . '

Tampoco ofrece dudas a este Tribunal la autoría del tercero de los acusados en las presentes diligencias, Sr. Juan Miguel , a pesar que este, despues de admitir en la vista oral que fue sorprendido por efectivos policiales cuando desembarcaba hachís de una lancha que acababa de llegar a la playa, adujo que nada tenía que ver con la misma ni con el hachís puesto que procedió a su desembarco en la medida que unas personas que se encontraban allí, y que no conocía nada, visto que él no se iba del lugar, donde llevaba varias horas pescando - desde por la tarde-, le dijeron que iba a venir una embarcación y que si les ayudaba a desembarcar lo que traía le darían 3000 €, a lo que en un principio se negó para no verse involucrado en problemas, pero entonces, aparte de retenerlo en el lugar para evitar que avisase a alguien, le amenazaron con hacerle daño si no colaboraba, por lo que no le quedó otro remedio que hacerlo para evitar males mayores, motivó por el cual su defensa invoca la eximente de miedo insuperable del artículo 2.0.5 del texto punitivo.

Alegato el suyo que, al igual que ocurrió con el de los otros dos acusados, entendemos está realizado con fines exculpatorios y ello por lo siguiente:

a) porque no es creíble que alguien que espera mas de mil kilos de hachís se acerque a alguien que no conoce y le comente que espera una lancha y además le ofrezca 3000 Euros por ayudarle a desembarcar lo que en ella viene cuando tal revelación puede poner en serio peligro el éxito de la operación al no saber la reacción del destinatario del mensaje por desconocer a lo que se pudiese dedicar, mas aún cuando esa o esas personas podían cambiar las coordenadas del desembarco habida cuenta que, como dijo el Sr. Jorge -(coacusado) se ponía en contacto con ellas por teléfono o simplemente retrasar la hora del mismo.

b) Porque no nos puede pasar por desapercibido que Juan Miguel adujo que se hallaba pescando en la playa del Socorro desde horas de la tarde, sin embargo cuando fue detenido tenía sus útiles de pescas recogidos, la caja de gambas que llevaba de carnada estaba congelada, no le fue intervenido pescado alguno a pesar, según él, de llevar varias horas pescando, tenía puesto un traje de neopreno, cosa nada corriente cuando se va a pescar de caña y menos aún cuando se va a permanecer un largo período de tiempo realizando tal actividad por lo incomodo de la prenda y el daño que hace en la piel. Y aunque trató de justificar que lo llevase puesto en la circunstancia que se lo había puesto para coger erizos y cangrejos para carnada, tampoco le fue intervenido ningún cangrejo o erizo, ya que así lo manifestaron en la vista oral todos los efectivos policiales que tuvieron algo que ver con su aprehensión, cosa que además les llamó mucho la atención por no coincidir lo que él les manifestaba con lo que vieron, siendo esa la razón por la cual realizaron un reportaje fotográfico sobre sus efectos de pesca y que obra en las actuaciones.

c) Tampoco nos puede pasar por alto el dato que Juan Miguel saliese corriendo cuando llegó la guardia civil al lugar, y mas concretamente cuando los agentes de dicho cuerpo se identificaron como tales, puesto que así lo manifestó el nº NUM004 , desvirtuando de esta manera lo expuesto por el propio acusado en el sentido que los agentes no llegaron a identificarse, por cuanto la llegada de los efectivos policiales tenía que haber sido para él una liberación de haber sido cierto, como así manifestó, que llegó a temer que le ocurriese algo si no colaboraba en el desembarco de la droga y no un problema como para salir corriendo.

Exposición la del agente a la que otorgamos plena credibilidad al no existir razones para dudar de ella pues no se ha constatado, y ni tan siquiera insinuado, que la hubiese prestado movido por algún factor espurio o de venganza hacia la persona del acusado.

d) Por último, no podemos obviar que Juan Miguel no es la primera vez que se ve involucrado en hechos delictivos de análoga naturaleza a los aquí enjuiciados (ver su hoja histórica penal, folio 340), dato que si bien por si sólo no sirve para poder sostener su participación en los hechos unidos a los otros si que puede ser revelador de ella.

Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto, consideramos que las pruebas practicadas son suficientes a aras a destruir la inicial presunción de inocencia de los tres acusados, además a título de autores, por cuanto su intervención en un operación de descarga en las costas de esta isla de una gran cantidad de droga -mas de mil kilos de hachís, repartidos en 35 fardos- y para cuya introducción se valieron de una embarcación, solo puede considerarse como autoría.

TERCERO.- No concurre en Jorge , Santos circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, concurriendo, por el contrario, en Juan Miguel la agravente de reincidencia del artículo 22. 8 del Código Penal , al constar en su hoja histórica penal que fue condenado, en sentencia firme de 1 de junio de 2.007 , por un delito contra la salud pública por el juzgado de lo penal nº 5 de esta provincia (folio 340), sin que le sea de apreciación la eximente de miedo insuperable del artículo 21.6 del Código Penal que su defensa alegaba, ni tan siquiera como eximente incompleta o atenuante, al no haberse constatado, por la ya expuesto en la anterior fundamentación con relación a su persona, que hubiese actuado por existir en su contra una amenaza real, seria e inminente que fue lo que realmente le llevó a actuar de la manera que lo hizo o, lo que es igual, que ante ello no pudo proceder de otra forma distina a como procedió.

CUARTO.- Que la pena a imponer, conforme a lo estipulado en los artículos 56 , 66 368 , 369-1.6 º y 370.3, todos ellos del Código Penal , teniendo en consideración que la horquilla punitiva en dos grados superiores a la pena asignable al tipo básico tal como indican los mentado preceptos estaría comprendida entre los 4 años, 6 meses y un día de prisión hasta los 6 años y 9 meses, debe ser, habida la gran cantidad de hachís incautado que denota la envergadura de la operación: para Jorge y Santos , a cada uno, la de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, dos multa, una de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS y, otra de DOS MILLONES DE Euros, según el valor del hachís intervendido conforme a su hoja de valoración obrante al folio 449 de las actuaciones, que al no haber sido impugnada de contrario otorgamos pleno valor probatorio, con VEINTE y DIEZ DÍAS DE arresto sustitutorio, respectivamente, si no las abonasen previa acreditación de insolvencia, y para Juan Miguel , en quién concurre la agravante de reincidencia, procede imponerle la de CINCO AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, la accesoria referida durante el tiempo de la condena y dos multas, una de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS y, otra, de DOS MILLONES de Euros.

QUINTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron y el de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto de comiso las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. En consonancia con lo acabado de referiro se debe decretar el comiso de la droga intervenida, al igual que el de la embarcación neumática donde venía la droga y el teléfono móvil Nokia y la tres baterías intervenido a Jorge .

SEXTO.- Siendo la sentencia condenatoria, de conformidad con el artículo 504.2 de la LECr , procede prorrogar la prisión preventiva de los condenados Jorge y Santos hasta el límite de la mitad de la pena que le ha sido impuesta para el supuesto que recurriesen la sentencia, ya que de ser puestos en libertad se corre el serio peligro que puedan sustraerse a la acción de la justicia puesto que aún tienen que cumplir mas de dos años de prisión, máxime cuando no son naturales de nuestro país y no tienen ningún tipo de arraigo familiar, social o laboral en España.

Tampoco procede su expulsión del territorio nacional como solicitaban sus defensas habida la gravedad del hecho delictivo por ellos cometido, los efectos nocivos que tiene en la sociedad, para evitar una discriminación respecto a los españoles que si han de cumplir y porque la aplicación de la referida medida podría fomentar la idea de impunidad de los delitos cometidos en España por extranjeros castigados con penas de hasta seis años de prisión, sobre todo cuando nada impide que una vez expulsados puedan intentar de nuevo introducirse en territorio español habida la escasa respuesta puntiva que se le ha dado a su conducta.

SEPTIMO Asimismo se debe condenar a los acusados al pago de las costas de este juicio en partes iguales a tenor de lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a D. Jorge , D. Santos y D. Juan Miguel , concurriendo en este último la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de reincidencia, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública a las siguientes penas: a D. Jorge a CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas, una de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS y, otra, de DOS MILLONES de Euros con VEINTE y DIEZ DÍAS, respectivamente, de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia

A Santos , a igual pena que el anterior, esto es, la de de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas, una de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS y, otra, de DOS MILLONES, con VEINTE y DIEZ DÍAS, respectivamente,de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia

Y, a Juan Miguel a CINCO AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, la accesoria ya referida durante el tiempo de la condena y dos multas, una de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS y, otra, de DOS MILLONES, estando todos ellos obligados al pago de las costas procesales en partes iguales.

Asimismo se decreta el comiso de la sustancia intervenida debiéndose procederse a su destrucción para el supuesto que no se hubiese hecho ya, el de la embarcación neumática donde venía la droga y el del teléfono móvil Nokia y la tres baterías intervenido a Jorge .

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los condenados Jorge y Santos el tiempo que llevan en prisión preventiva por esta causa.

Igualmente, para el supuesto que recurriesen la presente sentencia, procede prorrogar su prisión preventiva hasta el límite de la mitad de la pena que le ha sido impuesta a tenor de lo contemplado en el artículo 504.2 del C. P .

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-