Sentencia Penal Nº 37/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 15/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663 Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/032526

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0032526

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 15/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 50930-12

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2933/2012

Contra / Noren aurka: Rubén

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

Acusación particular / Akusazio partikularra: Rubén

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 37/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dña. MANUEL AYO FERNANDEZ

D/Dña. MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de abril de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 2933/12 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Bilbao por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 15/13, contra Rubén , nacido el NUM000 /1979, en Koala(Senegal), con NIE núm. NUM001 , hijo de Mahalan y de Fanta, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS, habiendo sido parte acusadora el Ministerio, siendo Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MATEO AYALA GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto.

De dichos hechos es autor el acusado; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicita se le imponga la pena de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros y por aplicación de la artículo 89 del Código Penal , que se sustituya la pena por la expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de su patrocinado; y subsidiariamente, en caso de condena, que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal , pero con aplicación del párrafo segundo del mismo, solicitando se le imponga la pena de dieciocho meses de prisión. Y su sustitución, caso de no quedar acreditado el arraigo, por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años.

El día 16 de agosto de 2012, sobre las 19,50, Rubén se encontraba en la confluencia de las calles Bailén y San Francisco, de Bilbao. En ese momento se le acercó Bartolomé , a quien entregó un pequeño envoltorio recibiendo el acusado una cantidad de monedas (9,80 euros). En el envoltorio había 0,467 gramos de heroína con una pureza del 1,1 %.

El precio de la heroína en el mercado ilícito es de 60 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El acusado, también filiado como Rubén y como Epifanio , NIE NUM002 , se encuentra en situación administrativa irregular en España, aunque su arraigo está siendo objeto de investigación.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Prueba practicada y su valoración.

La declaración de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Declaró en él el acusado, así como los testigos propuestos por acusación y defensa; se reprodujo como documental el resto de las actuaciones.

El acusado negó los hechos; manifestó que estaba en la calle con tres compatriotas, amigos, y que le pararon. En realidad le pararon dos veces ese día; primero lo pararon, lo cachearon y lo dejaron ir, la segunda vez es cuando lo detuvieron. Él no entregó nada, no vendió droga a nadie.

El agente policial que vio la operación completa fue el NUM003 . Se encontraba en el asiento del conductor de un coche oficial camuflado, aparcado en la confluencia de Bailén con San Francisco. Vio una persona de aspecto toxicómano (a la que no conocía) y detrás al acusado. En un momento dado, aquella se paró y se encontraron, haciendo una transacción en la que el acusado entregó un envoltorio y el toxicómano entregó monedas; esto lo vio perfectamente el testigo por la proximidad en la que se realizó la operación.

Inmediatamente avisó el testigo a sus compañeros, que estaban en el operativo, por las proximidades. Indicó visualmente quién había comprado y él siguió al vendedor hasta el Puente de la Merced. Como en el transcurso del tiempo hasta llegar a la Merced, habían comprobado que la transacción había sido efectivamente de heroína, el agente NUM003 , tras haber avisado a otra parte del operativo, que se había dirigido a la zona, procedió a la detención del acusado.

Los agentes NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 confirmaron la operación, como miembros del operativo que intervino interceptando al comprador y al vendedor, al primero en el propio San Francisco y al segundo en la Merced ya casi con La Naja.

La integridad de la cadena de custodia de la droga incautada fue corroborada por los agentes NUM008 y NUM009 .

Bartolomé sí reconoció haber comprado sustancia, como toxicómano de larga evolución que es; pero no lo hizo en esos momentos, sino que lo había comprado hacía ya mucho rato, habiendo pagado por ello 15 euros. Entiende la Sala, sin embargo, escasamente creíble este testimonio, por los conocidos motivos de interés que la propia jurisprudencia recoge en este tipo de testigos, toxicómanos especialmente interesados en no colaborar dando los nombres de los vendedores o suministradores de la sustancia, por el riesgo de quedar marcados y no poder volver a obtener las sustancias a que son adictos.

Esta es la prueba sobre la que el Tribunal considera acreditada la hipótesis acusatoria. El hecho de la transacción fue puesto de manifiesto con toda claridad y sin duda alguna por el agente que la vio personalmente y a escasa distancia. Él es que lanza el operativo, propiciando el seguimiento del comprador e iniciando él mismo el seguimiento del vendedor. Al comprador lo localizan sus compañeros porque él les dice quién es de forma presencial; a la vez va tras el vendedor, sin perderlo de vista, porque la calle lo permite y no se apresura a andar. No le cabe duda al Tribunal de la identidad del vendedor, de que el acusado era esa persona que había facilitado la sustancia y recibido el dinero.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos.

Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. En ese concepto se clasifica a la heroína, y su venta está contemplada en el artículo 368 del Código Penal como uno de los actos nucleares de la conducta de tráfico de drogas tóxicas.

Debe contemplarse la aplicación del párrafo segundo del 368. Se trata de una escasísima cantidad de droga, en una única venta; el acusado está en situación irregular en España, todo lo cual informa de que se trata de venta conocida como 'al menudeo' en el último eslabón de la cadena del tráfico de sustancias estupefacientes.

En esas circunstancias, es ya constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, de que es procedente la aplicación del tipo atenuado. Así, respecto al Tribunal Supremo, caber destacar la sentencia de fecha 18-10-2012 , que se cita por todas. En ella se ajustan las variables de escasa importancia y circunstancias personales, que no se exigen de forma acumulativa.

TERCERO.- Autoría.

De los hechos es autor el acusado, por su ejecución de los mismos, de forma libre, consciente y voluntaria.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Penalidad.

Procede imponer al acusado la pena mínima, de un año y seis meses de prisión y multa de 9,80 euros, dada la escasa cantidad de sustancia que fue objeto de la transacción.

En cuanto a la investigación del arraigo, tan pronto terminen las diligencias pendientes de realización y ya acordadas, se decidirá sobre si es procedente la sustitución de la pena por la expulsión.

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A KITIMOU GASSAMA COMO AUTOR RESPONSABLE DE un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa cuantía, ya descrito, sin circunstancias, a la pena de UN AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN (1 AÑO Y 6 MESES),con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9,80 euros con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día de privación de libertad.

Se decreta el comiso de la droga y del dinero incautado. Procédase a la definitiva destrucción de aquélla.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la insolvencia del acusado aprobando el auto de 8 de enero de 2013, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao dictado en la pieza de responsabilidad pecuniaria.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.