Sentencia Penal Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 112/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934574/73,914933800

Fax: 914934716

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0033969

Procedimiento Abreviado 112/2013

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2945/2010

S E N T E N C I A Nº 37/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dñª. Paz Redondo Gil

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 112/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida, por supuesto delito de falsedad en documento mercantil y estafa y apropiación indebida, contra Evelio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, hijo de Joaquín y de Dulce , natural de Paris (Francia) y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Gloria Llorente de la Torre y defendido por la Letrada Doña Juana Porras Damas, contra Pio , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1965, hijo de Jose Antonio y de Marina , natural de Fernando Poo (Guinea Ecuatorial) y vecino la localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña María Teresa Campos Montellano y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Ramírez Gutiérrez, contra Alonso , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1965, hijo de Jose Antonio y de María Virtudes , natural y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña María del Mar Villa Molina y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Becerril Mora, y contra Efrain , con D.N.I. nº NUM006 , nacido el NUM007 de 1962, hijo de Horacio y de Edurne , natural y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Manuel Rodríguez Nogueira y defendido por la Letrada Doña María Cristina Fernández Martín. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Patricio representado por el Procurador Don Pedro Pérez Medina y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Sánchez Martín.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de los acusados por la acusación particular.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa y de apropiación indebida, previstos y penados en los artículos 248., 250 y 252, en relación ambos con el artículo 74.1 del mismo texto legal, en concurso medial del artículo 77.1 del Código Penal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392.1.3º del Código Penal , también en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a cada uno de ellos de las penas de 2 años de prisión menor y multa de 6 meses, a razón de 12 euros, con 30 días de arresto sustitutorio, por el delito de falsedad, y 2 años de prisión menor por el delito de estafa y apropiación indebida, con la accesoria de inhabilitación especial para el comercio en la rama de intermediación financiera por el plazo de 2 años, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas, pago de las costas procesales causadas a razón de Ñ cada uno de los acusados y que se declare la nulidad de los contratos de préstamo de fecha 10 de septiembre de 2007 y 23 de septiembre de 2007, así como la escritura de préstamo otorgada el día 30 de noviembre de 2007, ante el Notario de Madrid D. Antonio Luis Reina Gutiérrez, bajo el nº 5670 de su protocolo y la Letra de Cambio incorporada a la misma, y asimismo se declare la nulidad o ilicitud del despacho de la ejecución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid en autos de Juicio Cambiario 137/2009, por importe de 41.378,77 euros, los acusados deberán abonar solidariamente, en este concepto, la suma de 12.000 euros, importe del préstamo de Caja Madrid, que Patricio ha de devolver a Bankia, más los intereses legales, para el caso de que no se declaren las nulidades instadas con anterioridad, los acusados deberán abonar solidariamente, en este concepto, la suma de 6.700 euros (importe de los dos contratos privados de préstamo), más la suma de 41.378,77 euros (importe del despacho de ejecución dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid en el Juicio Cambiario 137/2009), más la suma de 12.000 euros (importe del préstamo de Caja Madrid que el Sr. Patricio ha de devolver a Bankia), más los intereses legales de las cantidades citadas.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, sostuvieron que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitaron la absolución de sus defendidos.

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En septiembre de 2007 Patricio , ante las dificultades económicas que sufría, se dirigió a la entidad AREA 61 SERVICIOS Y FINANZAS, S.L., sita en la Avenida de la Albufera, nº 40 de esta capital, entidad perteneciente al acusado Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el objeto de obtener información para la financiación de sus créditos. En dicho local fue atendido por el acusado Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, colaborador de la entidad SERAFIN CREDITO que pertenece al acusado Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales y que se encuentra ubicada en la misma dirección que la anterior mercantil.

Tras las negociaciones llevadas a cabo Patricio , firmó el día 10 de septiembre de 2007 un contrato de gestión con la entidad SERAFIN CREDITO para la obtención de financiación, contrato por el que se obligaba a abonar 5.000 euros en el supuesto de que dichas gestiones fueran positivas.

El mismo día 10 de septiembre de 2007 Patricio firmó con el acusado Evelio , la concesión de un préstamo por importe de 2.280 euros, con la garantía de su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 de esta capital. La cantidad, que consta como entregada en el contrato suscrito, habría de ser devuelta en el plazo de un mes y devengaría un interés de demora del 20%. Con posterioridad el día 23 de octubre de 2007, volvió a firmar otro contrato de préstamo con el acusado Evelio por importe de 4.500 euros y con la prestación por Patricio de la misma garantía, la de su vivienda, con una cuota única, constando en dicho contrato la entrega de los 4.500 euros prestados.

El día 30 de noviembre de 2007 Patricio firmó una escritura pública, ante el Notario de Madrid D. Antonio Luis Reina Gutiérrez, de préstamo de 30.000 euros, préstamo concedido por el acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado de la mercantil AREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L., así como la constitución de una hipoteca cambiaria sobre la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 , nº NUM008 de esta capital, en dicha escritura consta la entrega y recepción por Patricio de la cantidad de 19.000 euros en un cheque bancario, cuya copia se unió a la escritura pública, y la entrega y recepción por Patricio de 9.600 euros en metálico.

La mercantil AREA 61 SERVICIOS FINANCIOS, S.L., perteneciente al acusado Efrain , ante el impago por Patricio de la letra de cambio firmada, al vencimiento de ésta, formuló demanda de juicio cambiario en la Jurisdicción Civil.

El día 29 de enero de 2009, Patricio firmó un contrato de apertura de cuenta corriente con la entidad bancaria CAJAMADRID y el día 30 de enero de ese año acudió a dicha entidad acompañado del acusado Pio , con la finalidad de firmar la póliza de préstamo que dicha entidad le había concedido por importe de 12.000 euros, importe del que se dedujeron 240 euros a que ascendían las comisiones generadas.

Fundamentos

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PRIMERO.-Los hechos así declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil y de estafa y apropiación indebida que imputa la acusación particular, a los acusados.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sta. se 20 de julio de 1998, entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, 'válida' por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, 'lícita', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y 'suficiente', en el sentido no sólo de que se hayan utilizado 'medios' de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación de los acusados como autores del delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículo 392 del Código Penal , que les imputaba la acusación particular.

Y así respecto del delito de falsedad en documento mercantil que se imputa a los acusados, la doctrina del Tribunal Supremo, de forma continuada y estable, viene exigiendo como requisitos integrantes del delito de falsedad documental: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdadpor alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documentoy tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad de documento; y 3) elemento subjetivo o dolo falsario, entendiéndose por tal la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo en aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una finalidad ilegal consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( SS. 6 octubre 1993 [RJ 1993 7289 ], 25 abril 1994 [RJ 19943437 ] y 21 noviembre 1995 [RJ 19958317]). Esto es, la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal sostiene la exclusión de la tipicidad de la conducta en los supuestos de inocuidad de la alteración, es decir, '...cuando la falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento...' (Sta. del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1996 y además las de 11 de mayo de 1999 y 11 de febrero de 2000 ). Esta doctrina viene así a exigir de la falsedad, además de la mutación de la verdad, que esta se haga en forma tal que cree la apariencia de que lo inauténtico es realmente verdadero.

En el presente caso no resulta acreditada la existencia del delito de falsedad que se imputa a los acusados, estos han venido manteniendo a lo largo de todas las actuaciones y también en la declaración prestada en el juicio oral que los documentos que obran en autos, esto es los contratos de préstamo firmados el 10 de septiembre de 2007 y el 23 de septiembre de 2007, por el denunciante y el acusado Evelio , se suscribieron en los términos que figuran en los mismos y que obran a los folios 10 a 13 de las actuaciones, y así lo declara expresamente en el acto del juicio oral dicho acusado y lo reconoce el propio denunciante cuando en la declaración prestada en el acto del juicio oral en calidad de testigo manifiesta '...firmo en septiembre y en octubre dos contratos de préstamo con Evelio , uno de 2800 y otro de 4500...', lo mismo cabe decir de la letra de cambio firmada por el denunciante y así lo reconoce éste y la escritura pública del préstamo de 30.000 euros, que se materializo por el Notario de Madrid D. Antonio Luis Reina Gutiérrez y que obra a los folios 14 y siguiente de las actuaciones, pero es más los testigos Nazario y Margarita , que depusieron en el acto del juicio oral, declaran que su padre en la notaría dicha firmó el mencionado documento, y por último, y en relación con el contrato de apertura de cuenta corriente en la entidad CAJAMADRID firmado por el denunciante en fecha 29 de enero de 2009, obrante a los folios 73 y siguiente de las actuaciones, y la póliza de préstamo firmada por el denunciante con dicha entidad bancaria en fecha 30 de enero de 2009, obrante a los folios 79 y siguiente de las actuaciones, el Sr. Patricio en la declaración prestada en el acto del juicio oral en calidad de testigo, igualmente reconoce la firma de tales documentos, declaración ésta ratificada por la prestada por Adela , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, cuando manifiesta como directora de la sucursal de la entidad bancaria, recuerda que el acusado Pio acudió a la entidad para gestionar la concesión de un crédito a favor de Patricio , '...era para solucionar un problema de un embargo...', salvo la primera reunión, las demás reuniones mantenidas para la obtención de tal préstamo las tuvo con Patricio , quien firmó tanto el documento de apertura de cuenta corriente como la póliza de préstamo y al que entregó en su despacho el importe del mismo.

Tampoco de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las obrantes en autos resulta acreditado que los acusados, no solo cometieran, sino que ni siquiera conocieran de la falsedad de los documentos antes mencionados y pese a ello tratarán de utilizar dichos documentos falsarios con el fin de aprovecharse y obtener ventaja sirviéndose de los mismos, y ello porque no se ha acreditado que los acusados realizaran en los referidos documentos las falsedades a las que alude la acusación particular, pues no se ha propuesto ni practicado prueba alguna admitida en derecho, acreditativa de dichas falsedades, documentos por otro lado que en ningún caso se suscribieron con los acusados Efrain y Alonso .

Ante el impago por Patricio de la Letra de Cambio por él firmada, se presentó en la Jurisdicción Civil demanda contra Patricio , para la tramitación del correspondiente Juicio Cambio, que tramitó el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid con el nº 137/2009 , que fue requerido para el pago de la cantidad reclamada judicialmente y acordándose el embargo de las fincas que se describen en la demanda, con posterioridad se dictó por el Juzgado despacho de ejecución por la cantidad de 31.378,77 euros en concepto de principal y 10.000 euros en concepto de intereses y costas, procedimiento que en la actualidad se encuentra suspendido, haciendo surgir, en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción 'in dubio pro reo' y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor de los acusados, por lo que procede la libre absolución de estos del delito de falsedad en documental mercantil del que venían siendo acusados.

Respecto del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal , que también imputa la acusación particular, a los acusados, este delito requiere que el autor haya logrado, mediante engaño de la víctima, que ésta, como consecuencia del error que le produjo el engaño, haga una disposición patrimonial de la que se derive, para ella, un daño de esa misma naturaleza. El elemento objetivo de la estafa se configura sobre cuatro elementos: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial, constituyendo el elemento esencial del tipo que nos ocupa el engaño empleado maliciosamente por el sujeto activo a fin de conseguir un ilícito beneficio en detrimento del sujeto pasivo, que a consecuencia o motivado por el mismo otorga un acto de disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, constituye pues la 'ratio essendi' del delito de estafa el engaño precedente o concurrente, que consisten en la maquinación, simulación o mendacidad que se emplea y además que este sea adecuado, eficaz y suficiente para provocar error esencial en el sujeto pasivo y que determine el desplazamiento patrimonial.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito patrimonial, Sin aquel, o sin la obligada conexión antedicha, aun persistiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido manteniendo la jurisprudencia (Sta. del T.S. de 26 de mayo de 1994, entre otras).

Incidiendo en el engaño, elemento nuclear de la estafa, como antes hemos dicho, para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo (cualificado) para general en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial. Engaño, por tanto, suficiente y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto, obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, mediante el expolio al tercero en quien se ha generado el error que motivó directamente el acto patrimonial (Sta. del T.S. de 11 de octubre de 1990). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para general error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, este no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Esto es, el engaño ha de ser tanto objetivamente bastante como subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conducirá a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que en el ámbito de la protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables para la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

Además la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo, lo que significa que el acto de disposición deberá ser aquel cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica el delito de estafa será proteger el patrimonio sólo frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hayan acomodo en el esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, ha de acreditarse la presencia junto con el dolo, siempre antecedente o incontrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial a consta de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo del delito o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Asimismo el Tribunal Supremo (Stas. de 26 de febrero de 1990 y 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1991, entre otras) ha venido declarando que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, es preciso que aquél surja como secuela del 'ardid' o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación causa efecto, es decir, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio, dolo inicial éste que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa, mientras que el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado con anterioridad, no integra el delito que nos ocupa, pues para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de la celebración del contrato, sino que además es necesario captar un plus o notoria intensidad de aquel, de manera que por sí sólo, evidencie que, de haber conocido la situación real del sujeto activo el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, como ocurre en el presente caso, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, surgiendo así el contrato criminalizado en el que el contrato mismo, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, en claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (Sta. del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000).

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia de un engaño con trascendencia penal coetáneo o anterior al momento de perfección de los contratos que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia, que por sí solo evidencie que, de haber conocido el perjudicado la situación real de las entidades mercantiles de la que los acusados aparecían como responsables, no habría accedido a la realización de las operaciones financieras descritas en la relación fáctica de esta Sentencia, de los que posteriormente se derivó el perjuicio por la falta de cumplimiento de lo acordado y pactado.

Los acusados niegan rotundamente que el denunciante fuera por ellos engañados para la firma de los documentos tantas veces referidos y con ello lograr del mismo un beneficio patrimonial ilícito con el consiguiente perjuicio para el denunciante, pero es más el propio denunciante que actúa en este procedimiento como acusación particular, manifiesta en el acto del juicio oral que '...ha pedido muchos créditos a los bancos...', y de hecho sus dificultades económicas derivaban del crédito que mantenida con la entidad bancaria BBVA y para solventarlas acudió a otras entidades bancarias en solicitud de préstamos pero esta no se lo concedieron y por ello acude a la mercantil AREA 61 SERVICIOS Y FINANZAS, S.L. para solucionar con su mediación los problemas económicos que le agobiaban y allí conoció al acusado Evelio quien se comprometió con él a realizar gestiones tendentes a obtener dicha finalidad, firmó voluntariamente y conociendo lo que firmaba, un contrato de gestión y contratos de préstamos con este acusado y también firmo la escritura pública de préstamo por importe de 30.000 euros y una letra de cambio por dicho importe, documento en el que interviene el acusado Alonso en calidad de apoderado de la mercantil AREA 61 SERVICIOS Y FINANZAS, S.L., que pertenece al acusado Efrain , acusados estos que no mantiene relación con el denunciante, y así lo reconoce éste que también reconoce el documento firmado con la mercantil en el que se hace constar que los gastos que se originen se abonaran por el denunciante, ninguno de estos préstamos ha sido abonado por él, pues manifiesta que nunca recibió el dinero que en los mismos se expresaba y ello pese a que los mencionados documentos se establece expresamente que ha recibido el importe a que ascienden los prestamos, y no se ha probado por prueba alguna admitida en derecho que no se le entregaran dichas cantidades, no hay que olvidar que el préstamo de 30.000 euros se formaliza mediante documento público ante notario, documento en el que expresamente se hace constar que se le entrega un cheque bancario por importe de 19.000 euros al portador y la cantidad de 9.600 euros en metálico.

Respecto del contrato de apertura de cuenta bancaria y de concesión de crédito por la entidad Bankia, también reconoce el denunciante haberlos firmado aunque de nuevo manifiesta que no se le entregó el importe del préstamo concedido, no obstante la testigo Sra. Adela que depuso en el acto del juicio oral, que el importe de dicho préstamo se ingreso en la cuenta del denunciante que fue con el que mantuvo las distintas reuniones para la obtención de dicho préstamo. Reconoce el denunciante en la declaración prestada en el acto del juicio oral que el '...préstamo de 30.000 euros era con lo que ellos iban a pagar con el Banco Bilbao....se lo ofrecieron para pagar todos los demás gastos que tenía, pagaban todo y con lo que sobrase harían cuentas...'. Al folio 27 de las actuaciones consta el cheque al portador emitido por la entidad bancaria BBVA por importe de 19.000 euros, es un cheque bancario con cargo a la cuenta contable de la entidad bancaria que lo emite. Cuando se emite un cheque bancario mediante adeudo en la cuenta de un cliente, se produce el abono de su importe en la citada cuenta a la espera de su presentación al cobro. Con su importe se abonaron los préstamos impagados que le había concedido el acusado Evelio .

En definitiva, la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, motivo por el cual procede la absolución de estos.

Respecto del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , que imputa la acusación particular a los acusados, de las pruebas obrantes en autos y de las practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm.) no resultar acreditado la comisión de dicho tipo delictivo por los acusados, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismos; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un 'números apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación (Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo que se imputa a los acusados, cual es la incorporación antijurídica a su patrimonio de las cantidades que se dicen no entregadas pese a que a ello obligaban los contratos de préstamos suscritos, pues dicha manifestación no resulta acreditada por prueba alguna admitida en derecho y a este Tribunal le resulta poco creíble o cuando menos extraño que el denunciante que, desde luego sabe leer y escribir, que ha realizado bastantes gestiones con diversas entidades bancarias y ha concertado con alguna de ellas pólizas de préstamo, firme documentos de préstamo de distintas cantidades y que le obligan a su devolución con un alto interés de demora y con la garantía de su vivienda sin percibir el importe de los préstamos consignados en dichos documentos, no hay que olvidar que el denunciante se ha dedicado como autónomo o empresario a la hostelería que exige unos mínimos conocimientos y formación y que en el momento de ocurrir los hechos objeto de autos trabajaba en una óptica con el cometido de realizar los pedidos de gafas, según nos manifiesta en el acto del juicio oral.

Por otro lado y en relación con el cheque bancario emitido por la entidad bancaria BBVA por importe de 19.000 euros que fue percibido por el acusado Evelio , lo cierto es que éste era acreedor del denunciante y a la vez, gestor de sus deudas, por lo que no resulta acreditada la transmutación de posesión legítima en ilegítima, sino únicamente discrepancias e irregularidades en la gestión de las deudas, dadas la relaciones contractuales establecidas entre ambos.

En definitiva de las pruebas practicas en el acto del juicio oral no resulta acreditada la existencia del delito de apropiación indebida imputado a los acusados, sino que surge en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción 'in dubio pro reo' y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor de los acusados, por lo que procede la libre absolución de estos del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados.

SEGUNDO.-Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

ABSOLVERa los acusados Evelio , Pio , Alonso y Efrain de los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y apropiación indebida de los que venían siendo acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.