Sentencia Penal Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 11/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 11/2014

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 150/2012

SENTENCIA Nº 37-15

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CESAREO MIGUEL MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a diez de febrero de dos mil catorce.

VISTA ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo 11/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado con el nº 150/2012 por un delito un delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal contra:

1) Virgilio , NIE nº NUM000 , nacido en Equih Ben Salah (Marruecos) el día NUM001 /1969, hijo de Juan Ramón y de Maite , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de El Provencio (Cuenca), en situación de libertad provisional por esta causa de la que no consta que haya sido privado representado por el Procurador Don Rafael Romero Tendero y asistido por el letrado Don Francisco de Asís del Campo López.

2) Belarmino , NUM003 , nacido en Old Barkat (Marruecos) el día NUM004 /1982, hijo de Dimas y de Tomasa , con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM005 de San Clemente (Cuenca), en situación de libertad provisional por esta causa de la que no consta que haya sido privado representado por el Procurador Don Rafael Romero Tendero y asistido por el letrado Don Francisco de Asís del Campo López.

Siendo acusación particular Inmaculada representada por la Procuradora Doña María Ángela Moreno López y asistida por la letrado Doña María José Iñiguez Mirasol y parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona de la Ilustrísima Señora Doña Silvia Ballesteros Aparicio y como ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de Mayo de 2012 la Señora Juez instructora acordó transformar en Procedimiento Abreviado nº 150/2012 las Diligencias Previas nº 1640/2011 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable.

Por auto de fecha 2 de Septiembre de 2013 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados Virgilio y Belarmino habiéndose celebrado la vista los días 3 y 4 de Febrero de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal siendo responsables en concepto de autores los acusados Virgilio y Belarmino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados: Por el delito de detención ilegal la pena de 30 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y por la falta la pena de multa de 40 días con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas debiendo indemnizar a Inmaculada en la cantidad de 30 euros por cada uno de los días no impeditivos y en 60 Euros por cada uno de los días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones con aplicación de los intereses legales y en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales sufridos con aplicación de los intereses legales.

TERCERO.-La acusación particular en nombre de Inmaculada en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal siendo responsables en concepto de autores los acusados Virgilio y Belarmino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados: Por el delito de detención ilegal la pena de 30 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y por la falta la pena de multa de 40 días con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas debiendo indemnizar a Inmaculada en la cantidad de 30 euros por cada uno de los días no impeditivos y en 70 Euros por cada uno de los días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones con aplicación de los intereses legales y en la cantidad de 4.000 euros por los daños morales sufridos con aplicación de los intereses legales.

CUARTO.-La defensa de los acusados Virgilio y Belarmino en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de los referidos acusados.

Sobre las 2,00 horas del día 23 de abril de 2011 dos individuos cuya identidad no se ha determinado, abordaron a Inmaculada cuando la misma se dirigía a su casa por la calle Tejedores de la localidad de Chinchilla, tras haber dejado su coche en el aparcamiento ubicado en la calle Tejedores de la misma localidad, y, al ver que iba sola, comenzaron a meterse con ella diciéndole cosas como 'para rubia' lo que hizo que Inmaculada empezara a caminar más deprisa con la esperanza de poder llegar a su casa lo cual no pudo conseguir al ser agarrada por el pelo y por la espalda por estos individuos, sacando uno de ellos una navaja y colocándosela en el cuello a Inmaculada a la que dijeron 'como chilles te cortamos el cuello' y actuando en todo momento de común acuerdo y con ánimo de atentar contra la libertad sexual de Inmaculada , la cogieron cada uno de un brazo y la llevaron a la fuerza en dirección a una zona despoblada cercana al castillo de Chinchilla todo ello mientras la joven, llorando, les pedía que la dejaran y que se llevaran el bolso si querían, contestando los referidos individuos que no querían dinero, que colaborase y que vería lo bien que lo iba a pasar trasladando a Inmaculada en contra de su voluntad por un camino de tierra que conduce hasta el castillo y al llegar a la mitad del mismo, en un lugar aislado y sin iluminación, comenzaron a pedirle que se quitara la ropa, que colaborase, que lo iba a pasar muy bien ante lo cual Inmaculada , en un estado de gran temor y nerviosismo, comenzó a desabrocharse los pantalones y a bajárselos un poco momento en que uno de los acusados, con la misma navaja que había usado para intimidarla durante el camino, le cortó la braga que llevaba puesta comprobando en ese momento que Inmaculada estaba con la menstruación, exclamando 'que asco, la guarra esta tiene la regla', desistiendo de sus intenciones y dándole uno de ellos un empujón que hizo caer al suelo a Inmaculada la cual dio una patada a uno de ellos haciéndole caer al suelo, momento que aprovechó para levantarse y dirigirse a su domicilio sin que fuera seguida por ninguno de los individuos .

Como consecuencia de estos hechos Inmaculada resultó con lesiones consistentes en excoriaciones en cuello y hematoma umbilical e hipogastrio, lesiones de las que curó sin precisar tratamiento médico ni quirúrgico.

No ha quedado acreditado que los acusados Virgilio , nacido en Marruecos el NUM001 de 1969 y sin antecedentes penales, y Belarmino nacido en Marruecos el NUM004 de 1982 sin antecedentes penales y con residencia legal en España participaran en los hechos referidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Conviene recordar el significado y alcance del principio de presunción de inocencia.

El artículo 24.2 de la Constitución se limita a decir que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, pero no especifica en qué consiste ésta. Un concepto aprovechable de la misma podemos encontrarlo en los Convenios Internacionales ratificados por España; así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ( artículo 11.1), el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 ( artículo 6.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 14.2); en los tres se viene a decir que la persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

En palabras del Tribunal Constitucional 'constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( STC 138/1990, de 17 de septiembre ). Es decir, se trata del derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002 ).

Por ello, la presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo y en segundo lugar, que esta prueba se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica y, por último, que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para los acusados.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Inmaculada se formula acusación contra los acusados Virgilio y Belarmino imputándoles la comisión de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal .

Realmente la única prueba de cargo es la declaración de la víctima.

Pues bien, en estos casos debemos aplicar la doctrina jurisprudencial que como un caso excepcional permite que la declaración de la testigo- perjudicada pueda por sí sola enervar el principio de presunción de inocencia, doctrina que el Tribunal Supremo señala que debe aplicarse con rigor pues, en definitiva, se puede llegar a una condena con la sola declaración de la denunciante, cuando precisamente la doctrina general es que la denuncia no es prueba sino precisamente lo que hay que probar.

Es por ello que el Tribunal Supremo nos exige que en estos casos concurran las siguientes tres circunstancias:

a) La primera de estas circunstancias hace referencia a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-victima, pues el primer análisis que debe hacerse es si existe algún móvil de resentimiento o enemistad que pudiera ser la causa de las declaraciones incriminatorias de la víctima, o que de algún modo viciara esas declaraciones, privándolas de la certidumbre que deben tener para generar la necesaria convicción en este Tribunal.

b) La segunda circunstancia hace referencia a la persistencia en la incriminación, queriendo resaltar con ello la necesidad de estar ante un similar relato de hechos cuando existe una sucesión de declaraciones de la víctima. La firmeza en el relato, sin ambigüedades y contradicciones en lo que constituye el núcleo esencial del mismo, es un factor fundamental para la plena fiabilidad de la declaración de la víctima como prueba de cargo.

c) El tercer requisito es la verosimilitud de la imputación, que debe verse desde una doble perspectiva. Así, primero desde la credibilidad del propio testimonio, es decir que los hechos sea posible que se hayan dado tal y como se cuentan, o lo que es lo mismo que la declaración no puede ser contraria a la lógica ni objetivamente inverosímil por su propio contenido; después que la declaración esté rodeada, en la medida de lo posible, de verificaciones periféricas de carácter objetivo y que se añadan a la versión de la víctima, es decir la existencia del delito debe estar apoyada en algún otro dato añadido a la mera versión del testigo.

Si analizamos estas circunstancias vemos que si no existe ninguna duda de que el hecho existió y que ocurrió en sus detalles como relata la víctima y no consta que exista algún móvil de resentimiento o enemistad que pudiera ser la causa de las declaraciones incriminatorias de la víctima, pues no consta de que la víctima conociera a ninguno de los acusados.

En cambio, existen datos que impiden establecer con certeza que fueron los acusados quienes llevaron a cabo los hechos.

No cabe desconocer que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado.

La STS. 16/2014, de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

El análisis razonado de estos factores en un caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta.

La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual.

En primer lugar, los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico.

En segundo lugar, existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

Pues bien, de las distintas declaraciones de la denunciante se desprende:

La denunciante comunicó el hecho a la Guardia Civil sobre las 3 horas, poco después de que sucedieran sobre las 2 horas del día 23/4/ 2011 pero debido al cuadro de ansiedad y nerviosismo que presentaba no se le recibió declaración escrita y realmente no habló con el instructor del atestado hasta las 11 horas del día 23 de Abril 2011 manifestando entonces verbalmente que no podía reconocer a sus agresores y que no recordaba nada de las características físicas de los agresores debido a la oscuridad de la noche indicando tan solo que uno de ellos portaba un gorro de lana en la cabeza.

Prestó la denunciante, días después, declaración por escrito ante la Guardia Civil a las 12 horas del día 27/4/2011 describiendo entonces a los agresores del siguiente modo: 'uno de ellos portaba un gorro de lana en la cabeza, color oscuro precisando que el gorro llevaba algo claro pequeño que podían ser letras o un anagrama o algo y que de estatura tendría sobre 1,70 cm. y su edad entre 30 y 40 años, de corpulencia normal y que las prendas de vestir eran oscuras y que esta persona era la que portaba la navaja, la que le pinchó en el cuello y le cortó la braga .El otro era algo más alto y delgado que el primero, de la misma edad que el anterior, pelo oscuro y rizado, cara alargada, vistiendo con prendas oscuras y que ambos iban muy borrachos '.

La descripción de la altura y características en cuanto a gordura o delgadez y prenda de cabeza de uno de los individuos que entonces hizo la denunciante coincide con la descripción que consta al folio 30 de autos (folio 25 del atestado ) y que facilitó a la Guardia Civil, el vecino Argimiro que observó sobre las 3,45 horas en la Plaza de España de Chinchilla a dos personas de origen magrebí, uno de ellos alto y delgado y otro un poco más bajo y grueso que el primero portando un gorro de lana en la cabeza indicando que ambos estaban apoyados sobre un contenedor de basura .'

La denunciante el día 28 de Abril de 2011 (véase folio 21 del atestado y 26 de autos) al serle mostrada una composición fotográfica realizada con los ciudadanos de origen magrebí que entonces vivían en la CALLE000 nº NUM006 de Chinchilla identificó a Virgilio , nacido el NUM001 de 1969 y Belarmino nacido el NUM004 de 1982 como las dos personas que le agredieron.

También identificó un gorro que se le mostró como el que llevaba puesto uno de los agresores pero realmente el gorro fue cogido por la Guardia Civil al azar a uno de los ciudadanos de origen magrebí que entonces vivían en la CALLE000 nº NUM006 de Chinchilla y no pertenecía a Virgilio que resultó identificado .

La denunciante identificó a los acusados en rueda de reconocimiento en el juzgado de instrucción y manifestó que eran ellos al ver a los acusados en el acto del juicio oral a través de la mampara.

Las características físicas de Virgilio ( de 1,80 cm. y de corpulencia fuerte y pelo corto ) y Belarmino ( 1,70 cm. y delgado) han podido ser comprobadas directamente por la Sala en el acto del juicio oral y no se corresponden con las descritas inicialmente por la denunciante, pues Virgilio que sería el que llevaría el gorro es alto y de corpulencia fuerte y claramente más alto que Belarmino .

Los acusados niegan su participación en los hechos ocurridos sobre las 2 horas del día 23 de Abril de 2011 y que estuvieran ese día en la localidad de Chinchilla siendo cierto que no trabajaron en las obras del AVE durante los días de la celebración de la Semana Santa y es cierto que ambos ( desde el Miércoles al Lunes se marcharon el día 20 de Abril 2011 a las localidades de El Provencio ( Virgilio ) y San Clemente( Belarmino ) de la provincia de Cuenca donde cuentan con familiares y amigos y efectivamente existen testimonios que acreditan el desplazamiento en coche de ambos acusados el día 20 de Abril 2011 ( Virgilio se desplazó en el vehículo que conducía Maximo y Belarmino lo hizo en otro vehículo en compañía de Santos ) y de la estancia de ambos en dichas localidades durante los referidos días habiendo realizado incluso Belarmino varias extracciones bancarias en oficinas bancarias de San Clemente, una extracción el día 21/4/2011 a las 20,54 H ( 200 euros Caja de Madrid ), el día 23/4/ 2011 ( 100 euros Caja Rural de Cuenca ) a las 18,41 horas y 24/4/2011 ( 60 euros Caja Rural de Cuenca ).

Surgen dudas a la Sala de que la identificación de la denunciante fuese correcta, pues se realizó sobre una composición fotográfica limitada ya que solo se le mostró una composición fotográfica realizada únicamente con las fotografías de los ciudadanos de origen magrebí que entonces vivían en la CALLE000 nº NUM006 de Chinchilla siendo obvio que las posteriores identificaciones ante el Juzgado y en el juicio oral vienen condicionadas por la visualización de las fotografías ya mostradas.

De otra parte no puede pasar desapercibido: 1) Que la denunciante manifestó en un primer momento verbalmente que no podía reconocer a sus agresores y que no recordaba nada de las características físicas de los agresores debido a la oscuridad de la noche indicando tan solo que uno de ellos portaba un gorro de lana en la cabeza 2) Que las características físicas de los identificados Virgilio , nacido el NUM001 de 1969 ( de 1,80 cm. y de corpulencia fuerte y pelo corto ) y Belarmino (1,70 cm., delgado) no se corresponden con las características de los individuos descritos inicialmente por la denunciante: 'uno de ellos portaba un gorro de lana en la cabeza y de estatura tendría sobre 1,70 cm. de entre 30 y 40 años, de corpulencia normal y el otro era algo más alto y delgado que el primero, de la misma edad que el anterior, pelo oscuro y rizado, cara alargada' siendo significativo que tales características físicas sean coincidentes con las de dos individuos de origen magrebí, uno de ellos alto y delgado y otro un poco más bajo y grueso que el primero portando un gorro de lana en la cabeza que fueron vistos por el vecino Argimiro sobre las 3,45 horas en la Plaza de España de Chinchilla .

Por último, no puede obviarse que al no trabajar en las obras del AVE durante los días de la celebración de la Semana Santa ambos acusados se marcharon el día 20 de Abril de 2011 a las localidades de El Provencio y San Clemente de la provincia de Cuenca donde cuentan con familiares y amigos existiendo testimonios y datos que antes se han indicado que acreditan el desplazamiento en coche de ambos acusados el día 20 de Abril 2011 y su estancia durante los días de Semana Santa dichas poblaciones ( testificales de familiares, de Virgilio y compañeros de vivienda y Camila dueña del bar que frecuentaba Belarmino y datos documentales consistente en las extracciones bancarias realizadas por Belarmino ) y además no consta que alguno de los acusados dispusiera de vehículo propio para trasladarse a Chinchilla haciéndolo habitualmente cada semana los desplazamientos desde la provincia desde San Clemente o El Provencio y el regreso como pasajeros de otros vehículos sin que existan otros datos o algún otro testimonio acerca de que alguno de los acusados podrían haber regresado puntualmente a Chinchilla el día de los hechos.

Surgen a la Sala las dudas expuestas sobre la participación de los acusados en el hecho denunciado en aplicación del principio in dubio pro reo procede dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.-En materia de costas declara la STS de fecha 30 de Mayo del año 2007 que 'Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dicha parte sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente sin que se aprecie en el caso de autos, por lo que han de declararse de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Virgilio y Belarmino del delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del Código Penal y de la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal que les imputa el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Inmaculada .

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a diez de febrero de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2015, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al Legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el Libro de Sentencias, con el número 37-15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.