Sentencia Penal Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 438/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000037/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 23 de febrero del 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 438/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 283/2013, seguido por un delito de estafa; siendo apelante, D. Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistido por el Letrado D. CARLOS GARAIKOETXEA ETXENIKE; apelado,D. Joaquín , representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistido por la Letrada DÑA. Mª DE LA PALOMA ARRAIZA SALGADO, y con la intervención como parte recurrida del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Joaquín del delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal del que venía siendo acusado, y declaro extinguida la responsabilidad penal frente a él por prescripción del delito, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Procédase a dejar sin efecto la intervención de instrumentos u objetos que sean de lícita posesión, devolviéndose -en su caso- a su propietario.

El tiempo que los acusados hayan sufrido cautelarmente privados de libertad por esta causa podrá ser de abono en otra distinta con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 58.1 del Código Penal .

Llévese certificación de esta Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento de dicho recurso a la Audiencia Provincial de Navarra.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Enrique .

En el trámite del art. 790.5 de la LECrim ., tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de D. Joaquín solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a su Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo, se designó ponente y se señaló día para su deliberación y fallo.

QUNTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probadosde la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El día 3 de julio de 2.007, Enrique y Jose Pablo , a quien no afecta la presente resolución, suscribieron un contrato por el que, con la intervención de Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había intervenido en las negociaciones previas, el Sr. Enrique vendía a Jose Pablo las instalaciones que el Sr. Enrique tenía en un local arrendado a Bernabe , sito en el Número NUM000 de la CALLE000 de Pamplona, por el precio de

72.121,45 euros, habiendo abonado el Sr. Jose Pablo únicamente la cantidad de 6.000 euros, pese a comprometerse en el referido contrato a pagar el resto de los 66.121,45 euros antes del día 15 de julio de 2.007.

SEGUNDO.- Enrique interpuso demanda contra Jose Pablo , en reclamación de la cantidad pendiente, habiéndose dictado Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Pamplona el día 21 de noviembre de 2.008, en el procedimiento Juicio Ordinario Número 803/2.008, por la que se condenaba a Jose Pablo a abonar al Sr. Enrique la cantidad de 66.121,45 euros.

Por auto de fecha 26 de marzo de 2.009, a instancias de Enrique , se despachó ejecución contra Jose Pablo por la cantidad de 66.121,45 euros, sin que hayan podido localizarse bienes a nombre de Jose Pablo para trabar embargo y cubrir las cantidades reclamadas.

TERCERO.- El día 10 de septiembre de 2.012, Enrique interpuso denuncia contra Jose Pablo y contra Joaquín por entender que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa.'

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal absolvió al acusado Sr. Joaquín y declaró extinguida su responsabilidad criminal respecto el delito de estafa objeto de acusación, al haber apreciado la prescripción de este delito de conformidad con la siguiente fundamentación jurídica:

"Procede absolver al acusado Joaquín , único a quien afecta la presente resolución, del delito de estafa del que venía siendo acusado conforme al artículo 130.1.6º del Código Penal , al estar prescrito el delito tal y como está calificado, sin entrar a analizar si el delito ha sido o no cometido y la concreta participación del único acusado por el que se sigue el procedimiento.

Concretamente:

1.- En palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) de 9 de diciembre de 2.013 'La prescripción es una institución de derecho sustantivo, que implica la extinción de la responsabilidad penal, de acuerdo con el art. 130-6 del CP .

Constituye doctrina consagrada ( STS de 22-9-1.995 , 7-10-1.997 o 22-11-2.006 ) la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad a concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como limite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena.'.

En consecuencia los requisitos que deben concurrir para apreciar la prescripción del delito son dos:

a.- Trascurso del plazo legalmente previsto.

b.- Inactividad procesal durante ese periodo de tiempo, interrumpiéndose la prescripción desde el momento en que el procedimiento se dirija contra el culpable ( art. 132 del CP ). Por procedimiento dirigido contra el culpable han de entenderse, según una reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del TS de la que es ejemplo la STS de 12-2-1999 , todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido y determinación de los culpables, sin que sea preciso se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación. Sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones 'que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción.'

2.- En este caso, ha trascurrido en exceso el plazo prescriptivo, puesto que:

a.- El plazo de prescripción, según la calificación que realiza la Acusación Particular es de 3 años. La calificación que se hace por la Acusación Particular es por el tipo básico de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal (no se menciona en el escrito de acusación el artículo 250 del Código Penal , ni se especifica qué tipo agravado sería de aplicación, interesando la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, siendo así que la calificación conforme a este artículo supondría la pérdida de competencia objetiva de este Juzgado). El artículo 249 del Código Penal castiga a los autores de un delito de estafa con la pena de prisión de 6 meses a 3 años. Según el artículo 131 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos (antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010) el plazo de prescripción para los delitos menos graves castigados con pena de prisión que no superara los tres años de prisión, era de 3 años.

b.- En este caso, la supuesta estafa se consumó, en el mejor de los casos para el denunciante, el día 15 de julio de 2.007 que es cuando el acusado debió entregar el dinero pendiente de abono, según el convenio por ellos alcanzado. Por tanto, hay que ver si el procedimiento se ha dirigido contra el ahora acusado dentro de este plazo y la conclusión que cabe alcanzar es que no, ya que la denuncia se formuló el día 10 de septiembre de 2.012, esto es, trascurridos en exceso los 3 años que marcaba el Código Penal.

No sirve como acto interruptivo de la prescripción que se siguiera procedimiento civil en reclamación de la cantidad pendiente de abono, ya que además de que ese procedimiento civil no se dirigió contra el único acusado al que afecta esta resolución, la dicción del artículo 132 del Código Penal hay que entenderla referida a que se dirija procedimiento penal, no procedimiento civil.

Tampoco sirve como acto interruptivo de la prescripción que el denunciante viniera reclamando al ahora acusado la entrega de las cantidades pendientes de abono, ya que como se ha dicho la estafa se consumó, en el mejor de los casos, para el denunciante, cuando teniendo el acusado obligación de abonar las cantidades pendientes según el contrato, no lo hizo, por lo que esas posteriores reclamaciones no tienen efecto alguno interruptivo del plazo de prescripción.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Enrique solicitando de esta Audiencia Provincial ' se dicte Resolución en virtud de la cual se revoque la sentencia objeto del presente Recurso de Apelación, procediéndose a declarar la noprescripción del delito enjuiciado, y en consecuencia se dicte Sentencia en virtud de la cual se condene a los acusados(sic) a la pena de 6 años de prisión, 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 €, con arresto subsidiario en caso de impago, accesorias y costas ,y a su vez se establezca la Responsabilidad Civil solidaria y conjunta de ambos acusados en virtud de la cual habrán de indemnizar al Sr. Enrique en la cantidad de 66.121,45 C, cantidad a que asciende el fraude y perjuicio económico ocasionado por los acusados al Sr. Enrique .'

La parte apelante alega, como primer motivo del recurso que 'por el Juzgador de Instancia se ha incurrido en una incorrecta valoración de las pruebas obrantes en Autos y en particular de las testificales emitidas por los testigos y acusado el día de la vista', conforme a las que se desprende el delito de estafa de cometido por 'ambos imputados.'

En segundo lugar, considera que 'por parte del Juzgado no se han agotado todas las diligencias de instrucción e investigación posibles de cara al esclarecimiento de los hechos, como bien previene el Artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultando su decisión de sobreseer el presente asunto precipitada e injustificada, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, ha de tenerse en cuenta que ha dejado en la calle a mi Patrocinado, sin un duro, con las deudas de los proveedores, con sus cuentas embargadas por la Seguridad Social y de que las personas denunciadas han engañado a mas comerciantes en Pamplona siguiendo el mismo modus operandi, contactan con ellos a través del Sr. Joaquín , que habla español, siendo el quien negocia los contratos con los comerciantes , les hacen confiar en una apariencia de solvencia de la que carecen vistiendo de traje y conduciendo coches de alta gama , después les adelantan una cantidad dinero finalmente realizan el contrato a nombre del Sr. Jose Pablo , el cual reside en Ginebra- Suiza y desaparece del mapa yno asume ninguna obligación respecto de los contratos firmados. (...).'

Y en tercer lugar, 'Que el engaño y estafa cometido por los acusados sobre mi mandante reviste una especial gravedad, atendiendo a la cuantia del perjuicio económico ocasionado ( 66.126 Euros) y de la angustiosa situación económica en que se ha dejado al Sr. Enrique al cual los acusados han dejado en la indigencia, ello conforme a lo prevenido en el Art. 250.6° del CP , implica un carácter agravado en la conducta contemplada en el tipo general de estafa del Art. 249 del CP , y cuya pena oscila entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses., ello ex Art. 250.1 del CP .

Que en caso presente el delito cometido por los acusados no se encuentra prescrito habida cuenta que conforme al Artículo 131 del CP , dicho delito con el carácter agravado manifestado anteriormente prescribe a los 10 años desde su comisión , ello dado que la pena máxima señalada por la Ley para dicho delito asciende a 6 años de prisión.

Que es por ello, que esta parte entiende, que dicho delito no se encontraba prescrito el 10 de Septiembre del 2012, fecha de la interposición de la denuncia en la Policía Foral por parte del Sr. Enrique , ya que la prescripción de dicho delito se produciría en su caso el 15 de Julio del año 2017,restando para ello todavía prácticamente 4 años.'

TERCERO.-El recurso de apelación planteado en los términos que acabamos de reseñar debe ser desestimado, de conformidad con los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, no desvirtuados por las alegaciones del apelante, conforme seguidamente razonaremos.

Así, en cuanto a la alegación primera, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, no cabe fundarlo en un supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas desde el momento en que la sentencia recurrida, ateniéndose a reiterada jurisprudencia, no realiza tal operación jurídica para determinar si los hechos imputados al acusado por la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, han sido probados o no, limitándose a examinar y valorar los elementos probatorios necesarios para motivar la existencia de la prescripción del delito objeto de acusación como causa de extinción de la responsabilidad criminal del acusado, pero, insistimos en ello, ' sin entrar a analizar si el delito ha sido o no cometido y la concreta participación del único acusado por el que se sigue el procedimiento', tal y como se dice en la propia sentencia recurrida.

En cuanto a la alegación segunda del recurso, carece de sentido afirmar que por el Juzgado (el sentenciador) ' no se han agotado todas las diligencias de instrucción e investigación posibles de cara al esclarecimiento de los hechos',pues tal función no es de su competencia, sino del Juzgado de Instrucción, que ya la finalizó; amén de que resulta irrelevante pues el transcurso del plazo de prescripción del delito se consumó antes de la interposición de la denuncia penal.

Finalmente, respecto de la prescripción, tampoco resulta admisible el planteamiento que se hace en la alegación tercera del recurso pues entraña un claro fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil , conforme al que ' Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'), que debe rechazarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.2 de la LOPJ ; fraude legal que, como ha señalado en diversas ocasiones este Tribunal, no requiere una actuación contraria a las exigencias de la buena fe, siendo suficiente que el resultado perseguido, desde un punto de vista objetivo, sea contrario a Ley.

Así sucede en el caso que nos ocupa cuando el apelante, cambiando la calificación jurídica del delito de estafa (tipo básico) objeto de su acusación al introducir 'ex novo' un supuesto de agravación, como el previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal (' Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'), según el texto legal vigente en el momento en que se afirma cometido el delito (año 2007), con el evidente propósito de eludir el plazo de prescripción de 3 años, aplicado correctamente en la sentencia recurrida, y ampliarlo hasta los 10 años que sería el aplicable en el caso de que la acusación se hubiere formulado por el mencionado subtipo agravado.

Conviene destacar, como también se indica en la sentencia recurrida, que si en el escrito de conclusiones provisionales se hubiesen calificado los hechos objeto de acusación como un delito de estafa agravada (lo que no es el caso), es claro que la competencia para su enjuiciamiento hubiese correspondido a la Audiencia Provincial y no al Juzgado de lo Penal.

Y más aún, el apelante disponía en el acto del juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal de la posibilidad de haber introducido la circunstancia agravante ( art. 788.4 LECrim .) que ahora ha incorporado en su recurso, lo que hubiese dado lugar, conforme a lo previsto en el inciso final del art. 788.5 CP , a que el Juez de lo Penal resolviese lo que estimare pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio; opción que tampoco utilizó.

Por último; la pretensión de que esta Sala, vía recurso de apelación y no juzgando en única instancia, dicte una sentencia condenatoria en los términos suplicados, resulta de todo punto inviable por carecer de competencia funcional para ello.

En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto y razonado, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA, en nombre y representación de D. Enrique , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 283/2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución con expresa condena a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.