Sentencia Penal Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 161/2015 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña. Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. Nicolás Acosta González

Dña. Mª Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 272/13, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala 161/15, por delito de robo con intimidación contra Juan Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Araceli Fernández Muñiz y asistido por la Letrada Doña Carlota Cabrera Schwartz, con intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 21 de octubre de 2014 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas , en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de 21 de octubre de 2014 , cuyos hechos probados son: 'ÚNICO: De la prueba practicada queda acreditado que Juan Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por cuanto que ha sido condenado en numerosas ocasiones, entre ellas, por sentencia de 4 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Las Palmas por delito de robo violento a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, sobre las 20 horas del 12 de abril de 2013 se dirigió al bazar Tony, sito en calle San Borondón de Las Palmas de Gran Canaria , tras conminar al dueño de este negocio, D. Borja , diciéndole que le iba a robar, agarró fuertemente la caja registradora, momento en que trató de impedirlo Borja , iniciándose un forcejeo entre ambos logrando el acusado arrebatar la caja registradora, que cayó al suelo, para a continuación marcharse del lugar sin que haya quedado acreditado que se apoderara de dinero alguno.

El propietario del establecimiento, a pesar de que la caja registradora resultó dañada, no reclamó ya que ésta estaba estropeada con anterioridad'.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan Manuel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, en grado de TENTATIVA, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, así como la pena de SEIS AÑOS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN al establecimiento Bazar Tony, sito en calle San Borondón núm. 15 de Las Palmas de Gran Canaria.

Todo ello con imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los DIEZ días siguientes a su notificación.

UNA VEZ FIRME INSCRÍBASE LA PRESENTE SENTENCIA EN EL REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca como primer motivo del recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba que se hace en la sentencia impugnada , al no haber quedado acreditado, entiende el apelante, que el mismo cometiera robo alguno y mucho menos que intimidara en forma alguna al propietario del Bazar sito en la calle San Borondón nº 15. Pone de manifiesto las contradicciones en las que habría incurrido el denunciante quien, según se refiere en el recurso, habría declarado en cinco ocasiones a lo largo de la causa, sin que siquiera se pueda afirmar si hubo forcejeo o no, probándose tan solo una discusión entre ambos tras la cual el Sr. Juan Manuel procedió a abandonar el local, de tal forma que no se puede acreditar si la caja cayó al suelo por un forcejeo o porque el denunciante se pusiera delante, manteniendo en todo momento el recurrente que la caja cae porque al intentar el acusado meter unas monedas en la caja el dueño del bazar trató de impedirlo provocando que la caja cayera al suelo. Sostiene igualmente que se ha infringido el artículo 24 de la Cosntitución, al infringirse el principio de presunción de inocencia, al no haber resultado acreditado que el acusado robara o intimidara al dueño del local interesando, por los motivos expuestos, que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada, al entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Es preciso señalar, en relación al primer motivo invocado, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares, siempre que concurran, eso sí, los siguientes requisitos:

1º) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

2º) Verosimilitud del testimonio, por cuanto que es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

3º) Persistencia en la incriminación. Por último debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonio sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Dichos requisitos concurren en la declaración del perjudicado, sin que se aprecien las contradicciones que señala el recurrente. Dicha declaración se valora en la sentencia impugnada, manteniendo en todo momento el perjudicado idéntica versión de lo ocurrido, esto es, que cuando se encontraba trabajando en su bazar el acusado, a quien conocía, trató de meter mano en la caja registradora, impidiéndolo el perjudicado, produciéndose un forcejeo entre ambos que motivó que la caja cayera al suelo. Dicha declaración, que el perjudicado efectuó en el Plenario, es la que ha venido manifestando D. Borja desde el inicio de las actuaciones, tanto al folio 1, 'le agarró la caja registradora y le sustrajo monedas de la misma, forcejeando el denunciante con éste, cayendo al suelo la caja registradora.', '.que no sabe la cantidad de dinero que sustrajo de la caja registradora', al folio 19, en declaración policial; '.al tiempo que se producía un forcejeo entre ambos, ya que el denunciado alzaba la mano por encima del mostrador para introducirla en la caja registradora.' y, finalmente, en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 46 y siguientes), '.Que no es verdad que el metiera dinero en la caja, que el metio la mano para coger dinero, que tampoco es cierto que el declarante tirara la caja al suelo, que la caja se cayó en el focejeo evitando el declarante que le cogiera dinero de la misma.'. De esta forma, no se aprecian contradicciones relevantes en sus manifestaciones, debiendo tenerse en cuenta que en los folios 8 y 9, no se recoge una declaración del denunciante, sino las manifestaciones de los Agentes que intervinieron en las actuaciones.

Sentado lo anterior, se comparte la conclusión que se alcanza en la sentencia impugnada, al haber resultado acreditado, en atención a la prueba practicada, que el acusado forcejea con el perjudicado para tratar de llevarse el dinero de la caja registradora, provocando con ello que la caja cayera al suelo. No ofrece credibilidad la versión del acusado, quien manifiesta que trataba de meter dinero en la caja, ya que carece de sentido que el perjudicado se mostrara reacio a cobrarle, hasta el punto de forcejear con el acusado para evitar que le pagara.

Sentado lo anterior, la declaración del perjudicado reune los requisitos anteriormente señalados, al ser persistente y no observarse,ni invocarse por el recurrente la existencia de móvil espurio alguno.

Es cierto que no pudo concretar el perjudicado si el acusado logró o no finalmente llevarse dinero de la caja, de ahí que la condena haya sido por el delito en grado de tentativa, pero sin que exista duda alguna de que los hechos sucedieron tal y como el Juzgado de lo Penal los ha declarado probados.

Con todo ello, estimando lógico el razonamiento empleado por el Magistrado, basado en la valoración de la prueba que directamente ha presenciado, debe confirmarse la resolución impugnada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Es preciso poner de manifiesto, en relación al invocado principio de presunción de inocencia, que el Tribunal Constitucional tiene declarado que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción , que, con carácter 'iuris tantum', queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la prueba, sobre todo cuando es prueba directa, queda extramuros de la presunción de inocencia'.

TERCERO.- Sentado lo anterior, sí debe revocarse en parte la sentencia impugnada, al haberse incurrido en un error al fijar la pena correspondiente al delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia.

Se impone al recurrente la pena de tres años y seis meses de prisión cuando lo cierto es que, tratándose de una tentativa de robo, procede la rebaja de la pena en uno o dos grados, con arreglo a lo previsto en el artículo 62. En el presente caso un grado, dada la entidad del forcejeo que mantuvo el acusado con el perjudicado, llegando a provocar que la caja registradora cayera al suelo, de tal forma que la pena a imponer se situaría entre un año y dos de prisión.

Dentro de dicho marco, la pena debe imponerse en su mitad superior, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, considerando ajustada a derecho la pena de un año y once meses de prisión, dentro de la mitad superior, debiendo valorarse la circunstancia de dirigirse el acusado al bazar donde el perjudicado desarrolla su trabajo, lo que, según manifestó el perjudicado, no solo hizo el día de los hechos sino con anterioridad en varias ocasiones, diciéndole que le iba a robar.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada.

CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, con arreglo a los artículos 239 y siguientes de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel , contra la Sentencia de 21 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Penal Número Dos de Las Palmas , revocando parcialmente la misma, a los efectos de imponer al recurrente la pena de un año y once meses de prisión por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que había sido condenado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.