Sentencia Penal Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 87/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2.015

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 87/2014 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 2011/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y RESISTENCIA contra Apolonio (nacido en Marruecos el NUM000 de 1984, con NIE. nº NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Quevedo Castellano y asistido del Letrado Sra. Samso Zaldua, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de abril de 2015 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y de un delito de resistencia del art 556 CP e interesó la condena del acusado como autor de dichos delitos, solicitando se le impusiera la pena de 3 años y seis de prisión y multa de 425 euros con tres días de arresto sustitutorio, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y del dinero, por el primer delito, y nueve meses de prisión por el delito de resistencia, con la misma accesoria, y condena en costas.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 2:05 horas del día 5 de abril de 2013, el acusado Apolonio , extranjero, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Calle Juan Carlos I de esta Capital en posesión de 3,61 gramos de cocaína, distribuidos en dieciséis papelinas, con una riqueza media del 51.42 %.

El acusado poseía la citada sustancia estupefaciente con intención de transmitirla a terceras personas.

El acusado Apolonio , en el momento en que los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM002 y nº NUM003 , uniformados y en el ejercicio de sus funciones, iban a proceder a su identificación, emprendió la huida, arrojando al suelo el paquete con la referida sustancia estupefaciente, y forcejeando posteriormente con éstos para evitar su detención, sin llegar a causarles lesión alguna.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 213 ?.

En la referida fecha el acusado no era consumidor de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo, a saber: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así, por un lado, queda probado el hecho objetivo de la posesión de las sustancias estupefacientes por el sujeto activo. Ello viene plenamente acreditado por las declaraciones que en el acto de la vista vierte el agente de la Policía Nacional núm. NUM002 , tajante al reflejar como ve nítidamente que Apolonio tira el paquete conteniendo las dieciséis bolsitas de cocaína.

En el acto del juicio oral el acusado manifestó que se encontraba en la calle porque se acababa de bajar de un taxi y estaba orinando en unos contenedores. Añadió que se echó a correr cuando los Agentes se dirigieron hacia él, ya que uno de ellos le había golpeado en una ocasión y tenía miedo, porque se bajó del vehículo policial con una porra en la mano. Negó haber arrojado algo al suelo en su huida, así como ser consumidor de sustancias estupefacientes en esa fecha. Sí consumía con anterioridad, hasta aproximadamente un mes antes de la actuación policial, precisó.

Sin embargo, tanto el Agente nº NUM002 , como su compañero, Agente nº NUM003 , manifestaron en la vista, de forma contundente, que vieron al acusado en la vía pública en compañía de otra persona. Que desde el vehículo policial los estuvieron observando unos instantes mientras se acercaban a ellos, y que no vieron que Apolonio se bajara de ningún taxi; que, cuando ambos vieron el vehículo policial, que estaba rotulado, el acusado se escondió en unos contenedores y el acompañante se echó a correr. Añadieron los Agentes que al llegar al lugar en el que se encontraba Apolonio , le preguntaron desde el vehículo policial qué hacía en el lugar y que como éste les dijo que se acababa de apear de un taxi, les pareció extraño, ya que ellos lo habían estado observando, de forma que en el momento en el que se disponían a bajarse del vehículo para identificar al acusado, sin la defensa policial en la mano, éste comenzó a correr. El Agente NUM002 lo siguió corriendo igualmente, mientras que el otro Agente iba en su busca en el vehículo policial. Durante esa persecución, el citado Agente manifestó que vio con claridad que Apolonio arrojaba al suelo un paquete blanco, según lo expuesto. Por último, los Agentes negaron conocer de antes al acusado y haber tenido otra intervención con él, contrariamente a lo señalado por el acusado en la vista.

Sostuvo la defensa que puede que Apolonio arrojara a la calzada otro objeto (pañuelo.) y no el paquete conteniendo la sustancia estupefaciente. Sin embargo, el acusado negó haber tirado algo al suelo mientras huía del Agente y, por otro lado, el Agente manifestó con rotundidad que vio el lugar dónde caía el paquete, hacia la derecha, que era el único objeto que había en la calzada y que en esos momentos no había nadie en la vía pública, de forma que, aunque, lógicamente, perdió de vista el paquete, unos minutos, mientras corría detrás del acusado, cuando volvió sobre sus pasos, encontró el referido envoltorio conteniendo las papelinas de cocaína.

No consta razón alguna por la que dudar del testimonio de los Agentes. Testigos al que ha de atribuirse, por tanto, plena credibilidad al no constar que guarda hacia el acusado, a pesar de lo manifestado por Apolonio en su declaración en el juicio oral, el mas mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarle a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; estando sus declaraciones carentes de contradicciones, y resultando acordes con el dato objetivo del comiso de la droga depositada en dependencias policiales. A este respecto es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad.

Por otro lado, en el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados (TS Sala 2ª, S 11-7-2005, EDJ 2005/116886).

A este respecto, es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga poseída por una persona es para su tráfico. La STS 21/12/2011 y las que en ella se citan ( SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04. 24-6 ; etc) recuerda, que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico .

En el presente caso, acreditada la posesión de la cocaína, según lo referido con anterioridad, la preordenación al tráfico de esa posesión la infiere el Tribunal de los siguientes hechos:

a) la no condición de consumidor de cocaína por parte del acusado en el momento de ocurrir los hechos, pues manifestó en el acto del juicio oral que no consumía desde hacía un mes debido a su problema de asma, ratificando sus declaraciones ante el Juez de Instrucción, y añadiendo que no había vuelto a consumir ninguna sustancia estupefaciente;

b) el tratarse de desvincular de la posesión de las papelinas de cocaína una vez se dio cuenta de la presencia de los Agentes uniformados, arrojándolas al suelo;

c) la forma de distribución de la droga en bolsitas o papelinas (dieciséis, según manifestaron los Agentes y figura en el atestado y en el acta de recepción de la sustancia en la Delegación de Gobierno, folio 22) ya dispuestas y preparadas para su transmisión y consumo directo por sus adquirentes;

d) encontrase en la vía pública en horas de la madrugada, habiendo negado los Agentes que el acusado se bajara de un taxi y que estuviera orinando;

e) la negación por el acusado de poseer esas bolsitas y de haberlas arrojado al suelo, siendo que tal posesión e intento de desvincularse de la misma ha resultado probado por las declaraciones de los Agentes actuantes, lo que constituye un contraindicio fuente de prueba indiciaria, en tanto que el contraindicio se constituye en indicio de cargo si la prueba acredita, como en este caso, que las alegaciones exculpatorias son inveraces o falsas ( STS, entre otras de 12 diciembre 1996 , 16 septiembre 1996 y 13 de febrero de 1998 , 9-6-1999 , 17-11-2000 y 23-5-2001 ).

Cierto es que el acusado no llevaba encima una suma considerable de dinero (105 euros), pero también lo es que si tenía en su poder dieciséis bolsitas de cocaína lo lógico es que aún no hubiera obtenido todo el dinero que pretendía conseguir con la venta de la sustancia estupefaciente.

De los hechos antes expuestos, aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia, se infiere inequívocamente el destino al tráfico de la cocaína contenida en las papelinas, pues si el acusado poseía dieciséis papelinas de cocaína dispuestas para su consumo, no era consumidor de esa sustancia, trata de desvincularse de su posesión desprendiéndose de las mismas, niega tenerlas en su poder y se encuentra en la vía pública a altas horas de la madrugada, la única conclusión lógica y razonable es que su tenencia estaba preordenada al tráfico, por lo que procede incardinar su posesión en el artículo 368 del Código Penal .

Asimismo, resulta probado que la sustancia poseída es cocaína, a tenor de lo dispuesto en el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (que se encuentra unido al folio núm. 27 de las actuaciones), con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados, el cual no ha sido impugnado por ninguna de las partes. Siendo la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6 - 02 , 16-5-02 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en el Anexos de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, suscrito por España.

Por último, el Tribunal considera que concurre el tipo atenuado del párrafo segundo del art 368 CP , en atención, por un lado, a que la cantidad poseída por Apolonio era escasa y a que carece de antecedentes penales.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos, en segundo lugar, de una falta de ofensa a los Agentes de la Autoridad del art 634 CP , y no del delito de resistencia del art 556 CP objeto de acusación.

Los requisitos propios del delito de desobediencia/resistencia del citado artículo del Código Penal, jurisprudencialmente han quedado expresados de la siguiente manera:

a) Un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias.

b) Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido.

c) La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante ( STS 821/03, de 5 de junio EDJ 2003/35136 ).

Como señala la STS 2 de marzo de 2010 (2010/16385 ), es indudable que la línea divisoria entre delito y falta es tenue y sutil, aunque la Jurisprudencia ha afirmado que la desobediencia/resistencia delictiva debe ser reiterada, mostrando una clara actitud de oposición y rebeldía, persistencia en la negativa a cumplir voluntariamente lo ordenado, y en fin, contumaz y recalcitrante.

Así, la STS 5 de abril de 2010 estima que la existencia de un forcejeo que no se adjetiva, constituye la falta tipificada en el art. 634 del Código Penal . La STS de 20 de noviembre de 2009 considera asimismo la existencia de falta en la acción del acusado consistente en forcejear con el Agente que lo intenta detener y lo arrastra, hiriéndolo en el brazo.

La STS 3 de abril de 2009 (2009/63006 ) señala que la resistencia tiene que ser grave, activa, persistente y con el ánimo de oponerse al cumplimiento de las decisiones de la autoridad dentro de sus facultades. Existe una escala que es necesario recorrer, según la intensidad de la reacción, que se iniciaría en su eslabón más grave por el atentado, seguiría la resistencia grave, el maltrato de obra, la simple resistencia o la desobediencia grave que nos llevaría a situarnos en conductas calificadas como delictivas. Existen situaciones en las que hay un simple forcejeo que no cabe elevar a la categoría de delito, por la escasa virulencia de la conducta del acusado, y que supone una actitud de desobediencia leve que pueden ser integradas en la falta del artículo 634 del Código Penal .

Y esto último es lo que ocurre en el presente caso. Los Agente actuantes manifestaron con claridad que el acusado en ningún momento les intentó golpear, lanzándoles el brazo o el puño; únicamente, precisaron, hacia fuerza para huir, restando ambos importancia a la acción del acusado.

El Agente nº NUM002 explicó que Apolonio no se abalanzó en sentido estricto sobre él, sino que su intención era que lo dejara pasar, ya que se encontraba muy excitado. De hecho, ninguno de los Agentes sufrió lesión alguna. Ambos Agentes señalaron que iban uniformados, admitiendo el propio acusado que conocía su condición de Agentes de Policía.

En consecuencia, actuando los Agentes en el ejercicio de sus funciones y negándose el acusado a acatar sus órdenes, pese a conocer dicha condición de Agentes de la Autoridad, mostrando una leve resistencia, los hechos constituyen la citada falta prevista en el art 634 CP

TERCERO.- De tales delito y falta resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Apolonio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y, en concreto, de las declaraciones de los Policías Nacionales actuantes y restantes elementos referidos en los Fundamentos anteriores.

CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Al tratarse la cocaína de sustancia que causa grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el art 368, párrafo segundo, del Código Penal , inferior en grado a la prevista en el párrafo primero, es de prisión de un año y seis meses a tres años.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del art 66 del Código Penal , a cuyo efecto, procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa ( art 377 CP y valoración obrante al folio 72) de ciento seis euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago ( STS de 4 de marzo de 2015 y Acuerdo del Tribunal Supremo de de 22 de julio de 2008 respecto a la inferior en grado de la pena de multa )

Por la falta del art 634 CP , en atención a la acción del acusado, que no sólo huye, sino que también forcejea con los Agentes, procede imponer la pena de cuarenta días multa con una cuota diaria de diez euros, con el arresto sustitutorio previsto en el art 53 CP . Considera proporcionada el Tribunal la cuota de diez euros pues, por un lado, esta cantidad se encuentra próxima al mínimo legal. Por otro lado, el acusado manifestó en el juicio oral que estuvo trabajando como asalariado en una inmobiliaria y que, en la actualidad, trabaja como autónomo, lo que implica que tiene cierta capacidad económica.

De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción, si no se hubiera ya llevado a cabo. No se acuerda el comiso del dinero intervenido ya que en el escrito de acusación no se incluye como procedente de la venta de la sustancia estupefaciente.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Apolonio como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO SEIS EUROS (106 EUROS), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Apolonio como responsable penal, en concepto de autor, de una falta de ofensa a los Agentes de la Autoridad del art 634 CP a la pena de cuarenta días multa con una cuota diaria de diez euros, con el arresto sustitutorio previsto en el art 53 CP .

Se condena asimismo al acusado al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.