Sentencia Penal Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 20/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00037/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO

-

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Telf: 982 29 48 40 Fax: 982 29 48 43

MV

Modelo:SE0200

N.I.G.:27028 43 2 2012 0010374

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2016

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de LUGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000218 /2015

RECURRENTE: Rodrigo

Procurador/a: MARIA JOSE PELAEZ GARCIA

Letrado/a: DAVID LOPEZ GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA nº 37

MAGISTRADOS:

Edgar Amando Cloos Fernández Presidente

José Manuel Varela Prada

Ana Rosa Pérez Quintana

Lugo, 4 de marzo de 2.016

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala nº 20/16-M dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 218/15 fallados por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lugo y tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo con el nº de Diligencias Previas 3086/12, por delito continuado de quebrantamiento de condena.

Es parte apelante el condenado Rodrigo , representado por la Procuradora María José Peláez García y defendido por el Letrado David López González.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Siendo ponente la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2.015 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lugo dictó sentencia en los referidos autos, de condena de Rodrigo como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena de los artículos 468.2 º y 74 del Código Penal del Código Penal con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 11 meses y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el condenado, fue admitido en ambos efectos y tramitado por el Juzgado de lo Penal, elevando posteriormente los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

Teniendo en consideración los siguientes

Que se declaran expresamente como tales:

Los de la sentencia apelada, en su propio tenor literal.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba realizada en el Juzgado de lo Penal.

En todo caso, no cabe olvidar que la función de valoración de prueba constituye la esencia propia de la función del juzgar, de manera que la valoración del órgano de apelación debe extenderse a determinar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; es decir, se trata de determinar la licitud y suficiencia de la prueba así como su correcta apreciación.

Por tanto, el Tribunal ad quem debe desarrollar una labor de comprobación de dos aspectos esenciales: a) Por un lado, que las conclusiones incriminatorias realizadas en la sentencia recurrida resultan razonables y se acomodan a las reglas de la sana crítica, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y b) Que esas conclusiones incriminatorias aparecen suficientemente razonadas y se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución .

Así las cosas, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocenciaconsagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo',cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado. Bien entendido que como indica el Tribunal Supremo 'Puede decirse ... que 'desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.' ( Sentencias del Tribunal Supremo 7 de abril , 15 de abril , 30 de abril , 8 de mayo , 4 y 5 de junio y 23 de julio de 2.014 , entre otras).

Así lo ha afirmado reiteradamente el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 31/1981, de 28 de julio en la que recordó 'venimos afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (así, entre otras muchas, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , 161/1990, de 19 de octubre , 51/1995, de 23 de febrero , 40/1997, de 27 de febrero , 2/2002, de 14 de enero , 12/2002, de 28 de enero , 155/2002, de 22 de julio , 195/2002, de 28 de octubre .)

Por tanto, de esta exigencia general «se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa» ( STC 51/1995, de 23 de febrero , citando SSTC 101/1985, de 4 de octubre , 137/1988, de 7 de julio , 161/1990, de 19 de octubre ).

No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , nuestra jurisprudencia ha afirmado expresamente que dicha regla general admite excepciones, que en cuanto tales han de ser interpretadas restrictivamente, a través de las cuales puede considerarse conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio, de modo que quede suficientemente garantizada la contradicción.

En concreto, el Tribunal Constitucional ha admitido tal posibilidad, a través de las previsiones de los artículos 714 y 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que «el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción» ( STC 155/2002, de 22 de julio ). En esta misma Sentencia afirmábamos también que, en tales supuestos, «la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial».

SEGUNDO.-En el caso de autos el Juzgado de lo Penal llega a la conclusión de considerar acreditados los hechos en base a la declaración de la propia perjudicada testigo Encarna , que mantuvo que el acusado le realizó diversas llamadas después de salir de prisión y que le remitió los mensajes que obran en autos. Así, esta declaración reúne los requisitos que tradicionalmente viene exigiendo el Tribunal Supremo para considerar que el testimonio de la víctima despliega fuerza probatoria, los cuales son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva dadas las relaciones acusador/acusado que pudieran llevar a entender que existe un móvil de resentimiento, enemistad, venganza etc. En el caso nada hay que lo indique así, hasta el punto de que en fase de instrucción la víctima desarrolló un comportamiento que pone de manifiesto todo lo contrario; así, indicó al funcionario policial encargado de su protección que en las llamadas no recibió amenazas, insultos o vejaciones por parte de su expareja y que no quería denunciarle ni causarle más daño; en consecuencia, no le denunció y la causa se inició a petición de deducción de testimonio por parte del Ministerio Fiscal.

b) Ausencia de incredibilidad objetiva, que ha de resultar de alguna corroboración periférica.

Como tal ha de considerarse el testimonio del funcionario policial antes citado, quien llamó por teléfono al número del cual provenían las llamadas que recibía la víctima, el cual ella no conocía al principio (según se extrae de su declaración) y el cual fue facilitado por su expareja como imputado (folio 37) y él mismo admitió como propio (folio 39), y según explicó habló con quien admitió que era Rodrigo , admitiendo haber realizado las llamadas. De ahí que no haya resultado imprescindible oficiar a la Compañía telefónica.

También como tal ha de considerarse la comprobación de mensajes y consiguiente transcripción que se realizó por la Jueza de Instrucción asistida de la Secretaria Judicial, en el teléfono que exhibió la perjudicada. Cuestiona ahora la defensa que podría haberse producido por su parte alguna manipulación e, incluso, que pudiera ser que el teléfono no fuese el de ella, porque figuraba el terminal, cuando le enseñó, 'actualmente sin tarjeta'. Sin embargo, tales alegaciones no tienen más relevancia que la mera exculpación, sin que haya base objetiva alguna por posible animadversión de ella hacia él, sino todo lo contrario, como antes se razonó.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin ambigüedad ni contradicciones. Este es un rasgo claro en las manifestaciones de la víctima, con independencia de posibles imprecisiones o matizaciones, incluso propios no de la forma en que ella pudiera explicarse sino de la manera en que pudiera ser recibido y plasmado su testimonio, al cual hace mención específica la Jueza a quo, en cuya inmediación se practicó la prueba.

Por tanto, a la vista de la doctrina antes expuesta, en el caso de autos la conclusión condenatoria se asienta en la prueba válidamente practicada y valorada.

TERCERO.-En otro orden de cosas, solicita la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

La sentencia de instancia rechazó de forma expresa aplicar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal porque entendió que no se habían producido paralizaciones o demoras extraordinarias en la práctica de las distintas diligencias y trámites acordados.

Sin embargo, considera la Sala que debe apreciarse la atenuante simple en atención a que el período de instrucción, junto al de la fase intermedia del procedimiento, que alcanzó los 3 años, fue excesivamente largo para el escaso contenido de la investigación, reducido a las declaraciones de los implicados y a la unión de los antecedentes penales del imputado.

En consecuencia, la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones se han de ver compensadas y la pena se reduce a la de prisión de 9 meses, es decir, al mínimo de la mitad superior ( artículos 66 , 468.2 º y 74 del Código Penal ).

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciar temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que no confiere la Constitución Española

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo , en el sentido de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal y de reducir la pena impuesta, en consecuencia, a la de prisión de 9 meses, y en todo lo demás confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

Esta sentencia es firme

Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, sin los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.