Sentencia Penal Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1003/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO Nº 1003/15
Juzgado de Instrucción nº. 3 de Velez-Málaga
Procedimiento Abreviado n°. 50/13
Diligencias Previas nº. 3170/10
SENTENCIA Nº 37/16
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Pedro Molero Gomez
Magistrados
D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano
D. Manuel Sanchez Aguilar
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En la Ciudad de Málaga, a 29 de Enero de 2.016.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Velez-Málaga, seguidos para el enjuiciamiento
de un presunto delito de ESTAFA , contra:
Eduardo , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 /1.963, hijo de Jorge y de Ana , sin
antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Torremolinos con domicilio en CALLE000 nº. NUM001
- NUM002 , con D. N. I. nº. NUM003 , parcialmente solvente, y en libertad provisional por la presente
causa; representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Francisco Ibañez Carrion y defendido por
el Letrado Sr. Don Jose Luis Alonso Carrion.
Luis Carlos , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM004 /1.971, hijo de Benigno y de Nicolasa ,
con antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Málaga con domicilio en CALLE001 nº. NUM005 ,
con D. N. I. nº. NUM006 , parcialmente solvente, y en libertad provisional por la presente causa; representado
en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Jose Maria Vela Garcia y defendido por el Letrado Sr. Don F.
Javier Arevalo Failde.
Jenaro , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM007 /1.961, hijo de Benigno y de Elsa , sin
antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Málaga con domicilio en CALLE002 nº. NUM008 ,
NUM009 , con D. N. I. nº. NUM010 , parcialmente solvente, y en libertad provisional por la presente causa;

representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Miguel A. Ortega Gil y defendido por el Letrado
Sr. Don F. Javier Arevalo Failde.
Ha comparecido como acusación particular Luis Andrés y Vicenta representados por la Procuradora
Sra. Doña Celia Del Rio Belmonte y defendidos por el Letrado Sr. Don Francisco Jose Gonzalez Navas.
Ha comparecido como responsable civil CAJA RURAL DE CORDOBA, SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CREDITO representada por la Procuradora Sra. Doña Mª. Dolores Cabeza Rodriguez y defendida por el
Letrado Sr. Don Angel Francisco Zafra Cabrera.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro
Molero Gomez , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de Querella, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 22 de Septiembre de 2.015.



SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de : un delito de estafa del artículo 248 y art. 250.1-1° del Código Penal . De la anterior infracción responden los acusados como autores. No ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 del Código Penal , y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, se interesa la nulidad del contrato de permuta celebrado por vicio en el consentimiento así como de la instrumentalizacion del mismo en la escritura de 15 de Mayo de 2007, restituyéndose la vivienda sita en la AVENIDA000 n° NUM011 de Caleta de Vélez-Málaga, en el estado en el que se hallaba al tiempo de los hechos a sus legitimos propietarios y libre de cargas, o mas la cantidad que corresponda para el levantamiento total e integro de la carga hipotecaria constituida por los acusados. Si la restitución no fuera posible por la existencia de terceros de buena fe que tuvieran una situación inatacable, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad por la que se valore la vivienda libre de cargas, una vez se realice la tasación de la misma. Esta cantidad devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la L. E. Civil .



TERCERO.- En dicho acto la Acusación Particular formuló escrito de acusación en los siguientes términos : los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , en relación con el artículo 250.2 del mismo texto legal . De la anterior infracción son responsables los acusados en calidad de coautores. Procede imponer a cada uno de los imputados la pena de prisión de ocho años y multa de veinticuatro meses a razón de 20 EUROS diarios.

EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL : En primer lugar, se procederá a dictar en Sentencia la resolución de la relación contractual entre la mercantil ' Profincas Invest 2005, SL' y mis representados, y así decretar la nulidad de todos los pactos existentes entre las Partes, y enjuiciados en éste procedimiento.

Así las cosas, y conforme al art. 110 del Código Penal , se procederá a la restitución del bien trasladado a la entidad mercantil 'Profincas Invest 2005, SL', y así a la cancelación de cualquier título de propiedad a favor de dicha mercantil que conste sobre el bien inscrito en el Registro de la Propiedad número 2 de Vélez-Málaga, al tomo NUM012 , folio NUM013 , finca NUM014 . Así las cosas, dicha vivienda, se ordenará en Sentencia, y así se reintegrará sobre el patrimonio de los perjudicados, Dº. Luis Andrés , y Da. Vicenta . Con ello, igualmente se ordenará en Sentencia la cancelación de todo asiento de embargo que conste sobre dicho bien.

Igualmente, se ordenará en Sentencia la nulidad de las escrituras de hipoteca que gravan la finca objeto de defraudación, esto es, las escrituras de préstamo hipotecario, y novación de la misma, firmadas con Caja Rural de Córdoba los días 18 de Mayo de 2.007 y 30 de Julio de 2.009, respectivamente, cancelando por tanto el asiento que consta en el Registro de la Propiedad con dicha anotación de escritura pública de hipoteca.

Igualmente, se ordenará cancelar todos y cada uno de los asientos que, a fecha de dictado de Sentencia recaigan sobre la finca NUM014 del Registro de la Propiedad número 2 de Vélez-Málaga, objeto de defraudación, y que supongan una carga o gravamen de la misma, como consecuencia de cualquier actividad realizada por la entidad 'Profincas Invest 2005, SL'.

De manera subsidiaria, y para el supuesto que no se entienda en Sentencia que corresponde en Derecho, la reintegración en el patrimonio de mis representados de la vivienda anteriormente descrita, los imputados deberán de abonar DE MANERA SOLIDARIA a mis representados la cuantía de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (348.000 euros ), en que quedó valorada la propiedad objeto de defraudación en la escritura de permuta firmada.

Por otro lado, y en cualquiera de los casos anteriores, y debido al daño moral que están sufriendo mis representados al ver la situación tan desagradable en que se vienen viendo desde hace ya varios años, en que se han encontrado despojados de una vivienda a cambio de nada, que para colmo es herencia familiar y ha supuesto, ya no sólo preocupaciones sino, incluso noches sin dormir y mal estar general, deberán abonar los imputados de manera solidaria y en concepto de daño moral, la cuantía de TREINTA MIL EUROS (30.000 ?), 15.000 EUROS a cada uno de los perjudicados.



CUARTO.- Las defensas del responsable civil y de los acusados solicitaron la libre absolución, con imposición de las costas a la acusación particular.



QUINTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: El día 21 de Septiembre de 2006, Luis Andrés y Vicenta , celebraron un contrato privado con los acusados, Luis Carlos y Jenaro , socios de la entidad 'Profincas Invest 2005, S.L.' y representados por su administrador, Eduardo , para la permuta de obra futura, en el que a cambio de la vivienda sita en la AVENIDA000 n° NUM011 de Caleta de Vélez, partido judicial de Vélez-Málaga, propiedad de los perjudicados, recibirían, una vez finalizadas las obras, dos viviendas y un local del edificio que se construiría tras demoler la casa.

El contrato reservaba la propiedad de la vivienda a favor de los perjudicados que la trasmitirían al tiempo de recibir las viviendas permutadas.

En fecha de 15 de Mayo de 2007, se elevó a publico el contrato, si bien, se modificó el contrato original y se suprimía la mencionada cláusula de reserva, y se incorporaba la posibilidad de gravar la finca por parte de los acusados, que al cabo de 3 días, celebraron sobre la vivienda un préstamo hipotecario por valor de 140.000 euros; y posteriormente en fecha 30 de Julio de 2009 se firmó escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario por 60.000 euros más.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la acusación pública como la particular formulada por Dº. Luis Andrés y Dª. Vicenta , imputan un delito de estafa que se habría cometido al haber hipotecado los acusados -con el previsible resultado de su ejecución y adjudicación a terceros- la vivienda que había sido transmitida por los querellantes a los querellados como contraprestación para poder ejecutar la promoción de viviendas (permuta).

Los hechos descritos en la querella no presentan los caracteres típicos de un delito de estafa. Y ello es así porque no se aprecia la concurrencia de un engaño bastante para producir error en otro. En el contrato celebrado el día 21 de Septiembre de 2006 se pacta que la propiedad de los bienes adquiridos en la permuta por los querellantes se transmitirán a éstos desde el momento de la recepción de la construcción, reservándose los querellantes la propiedad del solar transmitido a 'PROFINCAS INVEST, 2005, S.L.' si bien la posesión queda trasladada a este último. Dicha propiedad se transmitirá una vez haya llevado a cabo su prestación 'PROFINCAS IVENST, 2005, S.L.' con la entrega de las viviendas y local a construir.

El 15 de Mayo de 2007 se firma la escritura pública de permuta de obra futura y en esta escritura no se limitan a elevar a público el contrato anterior, sino que se produce una novación contractual, dado que mediante la misma transmiten la finca, obligándose 'PROFINCAS INVEST, 2005, S.L.' a, una vez terminado el edificio, transmitir dos viviendas y un local.

En la escritura se dice que la sociedad 'PROFINCAS INVEST, 2005, S.L.' podrá formalizar documentos públicos para la financiación de las obras, incluida la escritura de préstamo, pero que de dicha financiación se deberán exceptuar siempre los inmuebles que se le entregan a Dº. Luis Andrés y a Dª. Vicenta , que no podrán ser objeto de hipotecas o gravámenes.

Tiene especial significación, y por ello se resalta, que al otorgamiento de dicha escritura asistió el Letrado de los querellantes, por lo que estos estuvieron perfectamente asesorados por el mismo y por el Notario.

En este caso, según resulta de la prueba practicada -y así se reconoce por los propios acusados y querellantes- los hechos se habrían producido en la forma relatada en el apartado de hechos probados de la presente resolución judicial. Si bien, las acusaciones no precisan en qué habría consistido el engaño, por lo que debe entenderse que se refiere a un engaño en todo caso inicial, es decir, a que los acusados habrían actuado desde un principio con la intención de no dar cumplimiento al contrato.

Sin embargo, el desarrollo de las pruebas practicadas en el juicio oral no confirma que así fuera: la promoción de viviendas estaba proyectada y se contaba con la oportuna licencia de obras; las viviendas y local destinados a los querellantes fueron excluidas de la hipoteca, puesto que estaban efectivamente destinadas a ser transmitidas a los querellantes; y la hipoteca se constituyó por no existir otra vía para el promotor para conseguir financiación con la que comenzar y terminar la construcción.

Al haber transmitido los querellantes mediante la escritura pública de 15 de Mayo de 2007 la finca de su propiedad, a cambio de una contraprestación futura, los acusados estaban autorizados para gravar la finca, que había pasado a ser de su propiedad, mediante un préstamo hipotecario, pues a lo único que se obligan en la escritura es a no gravar los futuros inmuebles, que no existen en el momento en que se otorga la escritura de préstamo hipotecario.

Es decir, el relato de hechos excluye la existencia de un engaño inicial por parte del promotor o, dicho de otro modo, en ningún caso se puede tener por probado que desde un principio los acusados actuaran con la intención de no cumplir su parte del contrato.

El hecho del otorgamiento de las escrituras de préstamo hipotecario sobre la finca que se transmite no puede considerarse ningún engaño, cuando además se encuentra expresamente autorizado por la escritura de 15 de Mayo de 2007.

La escritura pública de fecha 15/5/2007 no prohibía a los acusados gravar los bienes para conseguir financiación con la que intentar comenzar la obra y dar cumplimiento al contrato; o, dicho de otro modo, si hubieran conseguido terminar la promoción, vender parte de las viviendas y levantar las cargas (como parece que era la intención inicial -al menos no ha quedado probada otra cosa-) no podría cuestionarse la corrección y licitud de la operación.

Excluido ese engaño inicial, la responsabilidad penal por los hechos solamente podría derivar del hecho de haber utilizado los acusados esa vía - la hipoteca de la vivienda- para conseguir un efectivo y apropiarse del mismo en perjuicio de los querellantes, que no podrían entonces conseguir el cumplimiento del contrato ni el resarcimiento de los perjuicios causados. Sin embargo, no se aportó prueba de que las cantidades obtenidas por los acusados no fueran invertidas en la promoción; y, en realidad, se trata de hechos que serían constitutivos de un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato lo que podrá dar derecho a la resolución contractual lo que deberá instarse (así se ha instado también por los querellantes según resulta del folio 1251 de la causa), en su caso, ante la Jurisdicción civil competente, o, de un delito de apropiación indebida o insolvencia por el que no se formuló acusación.



SEGUNDO.- Las costas se imponen por Ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ex art. 240 de la L. E. Crim ..

En el caso enjuiciado no existen razones fundadas para imponerlas a la acusación particular.

Vistos, además de los citados, los art. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Eduardo , Jenaro , y a Luis Carlos , del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.